Directrices sobre la aplicabilidad del art culo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Uni n Europea a los acuerdos de cooperaci n horizontal

Publicaci n oficial: Diario Oficial de la Uni n Europea, 259, de 21 de julio de 2023, DOUE-Z-2023-70032 (2023/C 259/01) Uni n Europea, http://eur-lex.europa.eu/ Este documento es un instrumento de documentaci n y no compromete la responsabilidad de las instituciones. nicamente se consideran aut nticos los textos legislativos de la Uni n Europea publicados en la edici n impresa del Diario Oficial de la Uni n Europea

(2023/C 259/01)

NDICE

1. Introducci n

1.1. Objeto y estructura de las presentes Directrices

1.2. Aplicabilidad del art culo 101 a los acuerdos de cooperaci n horizontal

1.2.1. Introducci n

1.2.2. Marco anal tico

1.2.3. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 1

1.2.4. Restricciones de la competencia por el objeto

1.2.5. Efectos restrictivos de la competencia

1.2.6. Restricciones accesorias

1.2.7. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 3

1.2.8. Acuerdos de cooperaci n horizontal generalmente excluidos del mbito de aplicaci n del art culo 101, apartado 1

1.3. Relaci n con otras orientaciones, legislaci n y jurisprudencia

2. Acuerdos de investigaci n y desarrollo

2.1. Introducci n

2.2. Reglamento de exenci n por categor as para I+D

2.2.1. Definici n de investigaci n y desarrollo en el REC I+D

2.2.2. Definici n de los acuerdos de I+D en el REC I+D

2.2.3. Condiciones para la exenci n en virtud del REC I+D

2.2.4. Restricciones especialmente graves y excluidas

2.2.5. Plazo pertinente para evaluar el cumplimiento de las condiciones del REC I+D

2.2.6. Retirada del beneficio de la exenci n por categor as

2.2.7. Per odo transitorio

2.3. Evaluaci n individual de los acuerdos de I+D en virtud del art culo 101, apartado 1

2.3.1. Mercados de referencia

2.3.2. Principales problemas de competencia

2.3.3. Acuerdos de I+D que generalmente no restringen la competencia

2.3.4. Restricciones de la competencia por el objeto

2.3.5. Efectos restrictivos de la competencia

2.4. Evaluaci n individual de los acuerdos de I+D con arreglo al art culo 101, apartado 3

2.4.1. Mejoras de eficiencia

2.4.2. Car cter indispensable

2.4.3. Beneficio para los consumidores

2.4.4. No eliminaci n de la competencia

2.5. Momento pertinente para la evaluaci n

2.6. Ejemplos

3. Acuerdos de producci n

3.1. Introducci n

3.2. Mercados de referencia

3.3. El REC de especializaci n

3.3.1. Acuerdos de producci n cubiertos por el REC de especializaci n

3.3.2. Otras disposiciones cubiertas por el REC de especializaci n

3.3.3. Distribuci n seg n el REC de especializaci n

3.3.4. Servicios en el marco del REC de especializaci n

3.3.5. Umbral de cuota de mercado y duraci n de la exenci n

3.3.6. Restricciones especialmente graves en el REC de especializaci n

3.3.7. Retirada del beneficio del REC de especializaci n

3.3.8. Per odo transitorio

3.4. Evaluaci n individual de los acuerdos de producci n con arreglo al art culo 101, apartado 1

3.4.1. Principales problemas de competencia

3.4.2. Restricciones de la competencia por el objeto

3.4.3. Efectos restrictivos de la competencia

3.5. Evaluaci n individual de los acuerdos de producci n con arreglo al art culo 101, apartado 3

3.5.1. Mejoras de eficiencia

3.5.2. Car cter indispensable

3.5.3. Beneficio para los consumidores

3.5.4. No eliminaci n de la competencia

3.6. Acuerdos de uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones m viles

3.7. Ejemplos

4. Acuerdos de compra

4.1. Introducci n

4.2. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 1

4.2.1. Principales problemas de competencia

4.2.2. Restricciones de la competencia por el objeto

4.2.3. Efectos restrictivos de la competencia

4.3. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 3

4.3.1. Mejoras de eficiencia

4.3.2. Car cter indispensable

4.3.3. Beneficio para los consumidores

4.3.4. No eliminaci n de la competencia

4.4. Ejemplos

5. Acuerdos de comercializaci n

5.1. Introducci n

5.2. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 1

5.2.1. Principales problemas de competencia

5.2.2. Restricciones de la competencia por el objeto

5.2.3. Efectos restrictivos de la competencia

5.3. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 3

5.3.1. Mejoras de eficiencia

5.3.2. Car cter indispensable

5.3.3. Beneficio para los consumidores

5.3.4. No eliminaci n de la competencia

5.4. Consorcios de licitadores

5.5. Ejemplos

6. Intercambio de informaci n

6.1. Introducci n

6.2. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 1

6.2.1. Introducci n

6.2.2. Principales problemas de competencia derivados del intercambio de informaci n comercial confidencial

6.2.3. Naturaleza de la informaci n intercambiada

6.2.4. Las caracter sticas del intercambio de informaci n comercial confidencial

6.2.5. Caracter sticas del mercado

6.2.6. Restricci n de la competencia por el objeto

6.2.7. Restricci n de la competencia por el efecto

6.3. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 3

6.3.1. Mejoras de eficiencia

6.3.2. Car cter indispensable

6.3.3. Beneficio para los consumidores

6.3.4. No eliminaci n de la competencia

6.4. Ejemplos, pasos de autoevaluaci n y cuadro orientativo sobre la responsabilidad en diferentes contextos

7. Acuerdos de estandarizaci n

7.1. Introducci n

7.2. Mercados de referencia

7.3. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 1

7.3.1. Principales problemas de competencia

7.3.2. Restricciones de la competencia por el objeto

7.3.3. Efectos restrictivos de la competencia

7.4. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 3

7.4.1. Mejoras de eficiencia

7.4.2. Car cter indispensable

7.4.3. Beneficio para los consumidores

7.4.4. No eliminaci n de la competencia

7.5. Ejemplos

8. Cl usulas est ndar

8.1. Definiciones

8.2. Mercados de referencia

8.3. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 1

8.3.1. Principales problemas de competencia

8.3.2. Restricci n de la competencia por el objeto

8.3.3. Efectos restrictivos de la competencia

8.4. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 3

8.4.1. Eficiencias

8.4.2. Car cter indispensable

8.4.3. Beneficio para los consumidores

8.4.4. No eliminaci n de la competencia

8.5. Ejemplos

9. Acuerdos de sostenibilidad

9.1. Introducci n

9.2. Acuerdos de sostenibilidad que es poco probable que planteen problemas de competencia

9.3. Evaluaci n de los acuerdos de sostenibilidad con arreglo al art culo 101, apartado 1

9.3.1. Principios generales

9.3.2. Acuerdos de estandarizaci n de la sostenibilidad

9.4. Evaluaci n de los acuerdos de sostenibilidad con arreglo al art culo 101, apartado 3

9.4.1. Mejoras de eficiencia

9.4.2. Car cter indispensable

9.4.3. Beneficio para los consumidores

9.4.4. No eliminaci n de la competencia

9.5. Participaci n de las autoridades p blicas

9.6. Ejemplos

 

1. INTRODUCCI N

1.1. Objeto y estructura de las presentes Directrices

1. Las presentes Directrices sustituyen a las Directrices de 2011 sobre la aplicabilidad del art culo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Uni n Europea a los acuerdos de cooperaci n horizontal[1]. Tienen por objeto proporcionar seguridad jur dica al ayudar a las empresas a evaluar la compatibilidad de sus acuerdos de cooperaci n horizontal con las normas de competencia de la Uni n y garantizar al mismo tiempo una protecci n efectiva de la competencia. Tambi n tienen por objeto facilitar a las empresas la cooperaci n en formas econ micamente deseables y contribuir as , por ejemplo, a las transiciones ecol gica y digital y al fomento de la resiliencia del mercado interior[2].

2. Las Directrices sientan los principios aplicables a la evaluaci n de los acuerdos de cooperaci n horizontal y las pr cticas concertadas con arreglo al art culo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Uni n Europea ( art culo 101 ) y proporcionan un marco anal tico para facilitar la autoevaluaci n de los tipos de acuerdos de cooperaci n horizontal m s habituales:

    el primer cap tulo contiene una introducci n que establece el contexto en el que se aplica el art culo 101 a los acuerdos de cooperaci n horizontal. En dicho cap tulo tambi n se explica la relaci n entre las presentes Directrices y otras orientaciones, actos legislativos y jurisprudencia que afectan a los acuerdos de cooperaci n horizontal. Las orientaciones de los cap tulos 2 a 9 relativas a tipos espec ficos de acuerdos horizontales complementan las orientaciones m s generales que se ofrecen en este cap tulo introductorio. Por lo tanto, se recomienda leer siempre este cap tulo primero antes de remitirse a esos otros cap tulos;

    el cap tulo 2 se refiere a los acuerdos de investigaci n y desarrollo ( I+D ), incluidas las orientaciones sobre la aplicaci n del Reglamento (UE) n 2023/1066 de la Comisi n ( REC I+D )[3];

    el cap tulo 3 se refiere a los acuerdos de producci n, incluidas las orientaciones sobre la aplicaci n del Reglamento (UE) n 2023/1067 de la Comisi n ( REC de especializaci n )[4];

    el cap tulo 4 se refiere a los acuerdos de compra;

    el cap tulo 5 se refiere a los acuerdos de comercializaci n;

    el cap tulo 6 se refiere al intercambio de informaci n;

    el cap tulo 7 se refiere a los acuerdos de estandarizaci n;

    el cap tulo 8 se refiere a las cl usulas est ndar.

3. Adem s, dado que la Comisi n se ha comprometido a alcanzar los objetivos del Pacto Verde para la Uni n Europea[5], el cap tulo 9 ofrece orientaciones sobre c mo se evaluar n los tipos de acuerdos de cooperaci n horizontal m s habituales con arreglo al art culo 101 cuando persigan objetivos de sostenibilidad.

4. Dada la enorme diversidad de posibles tipos de cooperaci n horizontal y de sus combinaciones, as como la amplia variedad de condiciones de mercado en las que se pueden desarrollar, es dif cil formular orientaciones concretas para cada situaci n posible. Por lo tanto, las presentes Directrices no constituyen una lista de control que pueda aplicarse mec nicamente. Cada caso debe evaluarse en funci n de sus propios hechos.

5. Las orientaciones contenidas en las presentes Directrices se aplican a los acuerdos de cooperaci n horizontal relativos a bienes, servicios y tecnolog as.

6. Los acuerdos de cooperaci n horizontal pueden combinar diferentes etapas de la cooperaci n, por ejemplo, la I+D y la producci n o comercializaci n de sus resultados. Tales acuerdos de cooperaci n combinados tambi n est n cubiertos por estas Directrices. Al utilizar las presentes Directrices para analizar dichos acuerdos combinados, todos los cap tulos correspondientes a las distintas fases de la cooperaci n ser n, por lo general, pertinentes. Sin embargo, para evaluar si una determinada conducta se considera una restricci n de la competencia por el objeto o por el efecto, la orientaci n establecida en el cap tulo correspondiente a la parte de la cooperaci n combinada que pueda considerarse su centro de gravedad regir para toda la cooperaci n.

7. Dos factores son especialmente pertinentes para determinar el centro de gravedad de tales acuerdos de cooperaci n combinados: en primer lugar, el punto de partida de la cooperaci n y, en segundo lugar, el grado de integraci n de las distintas funciones que se combinan. Si bien no es posible establecer una norma precisa y definitiva que sea v lida para todos los casos y todas las combinaciones posibles, es posible considerar que, en general:

a)    el centro de gravedad de un acuerdo de cooperaci n horizontal que implique tanto la I+D en com n como la producci n (o distribuci n) conjunta de los resultados suele ser la I+D en com n, a condici n de que la producci n (o distribuci n) conjunta solo tenga lugar si la I+D en com n tiene xito. En los casos en que los resultados de la I+D en com n sean decisivos para la posterior producci n en com n (o distribuci n conjunta), prevalecer n las orientaciones del cap tulo sobre acuerdos de I+D. El centro de gravedad de la cooperaci n ser a diferente si las partes se hubieran dedicado a la producci n en com n (o a la distribuci n conjunta) en cualquier caso, es decir, con independencia de la I+D en com n. En ese caso, la cooperaci n debe evaluarse como un acuerdo de producci n en com n (o comercializaci n conjunta), y prevalecen las orientaciones del cap tulo sobre acuerdos de producci n (o comercializaci n conjunta). Si el acuerdo prev la plena integraci n de las actividades de las partes en el mbito de la producci n y solo una integraci n parcial de algunas actividades de I+D, el centro de gravedad de la cooperaci n ser a la producci n en com n;

b)    el centro de gravedad de un acuerdo de cooperaci n horizontal que implique tanto la especializaci n en la producci n como la comercializaci n conjunta de los productos resultantes suele ser la especializaci n, ya que la comercializaci n conjunta solo suele tener lugar como consecuencia de la especializaci n;

c)    el centro de gravedad de un acuerdo de cooperaci n horizontal que implica la producci n en com n y la comercializaci n conjunta de los productos resultantes es generalmente la producci n en com n, ya que la comercializaci n conjunta s lo tiene lugar generalmente como consecuencia de la producci n en com n.

8. La prueba del centro de gravedad solo se aplica a la relaci n entre los cap tulos de estas Directrices, no a la relaci n entre los Reglamentos de exenci n por categor as. El alcance de un reglamento de exenci n por categor as se determina en sus disposiciones (v ase el cap tulo 2 para el REC I+D y el cap tulo 3 para el REC de especializaci n). Si bien los ejemplos del apartado 7 ofrecen una indicaci n general de d nde puede situarse el centro de gravedad de un acuerdo de cooperaci n horizontal combinados, en la pr ctica es necesario un an lisis caso por caso basado en el contexto jur dico y econ mico espec fico de cada acuerdo.

1.2. Aplicabilidad del art culo 101 a los acuerdos de cooperaci n horizontal

1.2.1.   Introducci n

9. El art culo 101 tiene como objetivo asegurarse de que las empresas no utilicen acuerdos de cooperaci n horizontal para impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado interior en detrimento ltimo de los consumidores.

10. El art culo 101 se aplica a las empresas y asociaciones de empresas. Se entiende por empresa cualquier entidad constituida de elementos personales, materiales e inmateriales que ejerza una actividad econ mica, con independencia de su naturaleza jur dica y de su modo de financiaci n[6]. Se entiende por asociaci n de empresas un organismo a trav s del cual empresas del mismo tipo en general coordinan su comportamiento en el mercado[7]. Las presentes Directrices se aplican a los acuerdos de cooperaci n horizontal entre empresas y a las decisiones de asociaciones de empresas.

11. Cuando una empresa ejerce una influencia decisiva sobre otra empresa, forman una nica entidad econ mica y, por lo tanto, forman parte de la misma empresa[8]. Las empresas que forman parte de la misma entidad no se consideran competidoras a efectos de las presentes Directrices, aunque operen en los mismos mercados de productos y geogr ficos de referencia.

12. A efectos de establecer la responsabilidad por una infracci n del art culo 101, el Tribunal de Justicia ha dictaminado que las empresas matrices y su empresa en participaci n forman una misma unidad econ mica y, por lo tanto, una nica empresa en lo que respecta al Derecho de la competencia y al mercado o mercados de referencia, en la medida en que se demuestre que las empresas matrices de una empresa en participaci n ejercen una influencia decisiva sobre esta ltima[9]. A la luz de esta jurisprudencia, la Comisi n no aplicar , en general, el art culo 101 a los acuerdos o pr cticas concertadas entre empresas matrices y su empresa en participaci n en la medida en que se refieran a comportamientos que se produzcan en el mercado o mercados de referencia en los que la empresa en participaci n opera y en per odos en los que las empresas matrices ejerzan una influencia decisiva sobre la empresa en participaci n. No obstante, la Comisi n aplicar en general el art culo 101 a las siguientes categor as de acuerdos:

a)    acuerdos entre empresas matrices para crear una empresa en participaci n;

b)    acuerdos entre empresas matrices para modificar el alcance de su empresa en participaci n;

c)    acuerdos entre empresas matrices y su empresa en participaci n sobre productos o zonas geogr ficas en los que la empresa en participaci n no opera; y

d)    acuerdos entre empresas matrices que no impliquen a su empresa en participaci n, incluso si el acuerdo se refiere a productos o zonas geogr ficas en los que opera la empresa en participaci n.

13. El hecho de que una empresa en participaci n y sus sociedades matrices se consideren parte de una misma empresa en un mercado determinado no obsta para que las sociedades matrices se consideren independientes en otros mercados[10].

14. Para que el art culo 101 se aplique a una cooperaci n horizontal, debe existir una forma de coordinaci n entre competidores, a saber, un acuerdo entre empresas, una decisi n de asociaci n de empresas o una pr ctica concertada.

15. La existencia de un acuerdo, una pr ctica concertada o una decisi n de una asociaci n de empresas no es indicativa por s misma de que existe una restricci n de la competencia a efectos del art culo 101, apartado 1. Con objeto de facilitar las referencias, a menos que se especifique otra cosa, en las presentes Directrices el t rmino acuerdo tambi n abarca las pr cticas concertadas y las decisiones de asociaciones de empresas.

16. Los acuerdos de cooperaci n horizontal pueden celebrarse entre competidores reales o potenciales. Dos empresas se tratan como competidores reales si realizan su actividad en el mismo mercado de producto y geogr fico. Se considera que una empresa es competidora potencial de otra si, de no existir el acuerdo, es probable que la primera empresa realizara en un corto per odo de tiempo[14] las inversiones adicionales necesarias o asumiera los gastos de adaptaci n necesarios para poder entrar en el mercado de referencia en el que opera la segunda empresa. Esta evaluaci n ha de basarse en datos realistas; no basta la mera posibilidad te rica de introducirse en el mercado[15]. Las referencias de las presentes Directrices a los competidores incluyen tanto a los competidores reales como a los potenciales, a menos que se indique lo contrario.

 

Para evaluar si una empresa puede considerarse un competidor potencial de otra empresa, pueden ser pertinentes las siguientes consideraciones: a)    si la empresa tiene la determinaci n firme y la capacidad inherente de entrar en el mercado en un corto per odo de tiempo y no se enfrenta a barreras de entrada insuperables[16]; b)    si la empresa ha adoptado medidas preparatorias suficientes para poder entrar en el mercado de que se trate; c)    las posibilidades reales y concretas de que la empresa a n no activa acceda a dicho mercado y compita con una o varias de las dem s empresas (la mera posibilidad te rica de entrar en un mercado o incluso el mero deseo no son suficientes); d)    la estructura del mercado y el contexto econ mico y jur dico en el que opera[17]; e)    la percepci n de una empresa establecida en el mercado es un factor pertinente para apreciar la existencia de una relaci n de competencia entre esa parte y una empresa situada fuera del mercado, ya que, si esta ltima se percibe como un posible nuevo operador del mercado, puede, por el mero hecho de existir, ejercer una presi n competitiva sobre la empresa establecida en dicho mercado.

1.2.2. Marco anal tico

17. La evaluaci n con arreglo al art culo 101 consta de dos fases. La primera, de conformidad con el apartado 1 de dicho art culo, consiste en evaluar si un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre Estados miembros tiene un objeto contrario a la competencia o unos efectos reales o potenciales[18] restrictivos de la competencia.

18. La segunda fase, de conformidad con el art culo 101, apartado 3, que solo llega a ser pertinente cuando se concluye que un acuerdo es restrictivo de la competencia a efectos del art culo 101, apartado 1, consiste en determinar los beneficios de ese acuerdo y en evaluar si esos beneficios compensan los efectos restrictivos de la competencia[19]. La ponderaci n de estos efectos restrictivos y favorables a la competencia se realiza exclusivamente en el marco del art culo 101, apartado 3[20]. Si las ventajas para los consumidores en el mercado de referencia no compensan la restricci n de la competencia, el art culo 101, apartado 2, establece que el acuerdo es nulo de pleno derecho.

19. El art culo 101 no se aplica cuando el comportamiento contrario a la competencia de las empresas es exigido por una normativa nacional o por un marco jur dico nacional que elimina cualquier posibilidad de actividad competitiva por parte de las empresas implicadas[21]. En tales situaciones, a las empresas se les imposibilita adoptar comportamientos aut nomos que puedan impedir, restringir o falsear la competencia[22]. El hecho de que las autoridades p blicas fomenten un acuerdo de cooperaci n horizontal no significa que est permitido en virtud del art culo 101[23]. Las empresas siguen sujetas al art culo 101 si una ley nacional se limita a incitar o facilitarles comportamientos aut nomos contrarios a la competencia, por ejemplo, si las autoridades p blicas incitan a las empresas a celebrar acuerdos de cooperaci n horizontal para alcanzar un objetivo de pol tica p blica mediante la autorregulaci n.

1.2.3. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 1

1.2.3.1. Ventajas de la cooperaci n horizontal

20. Los acuerdos de cooperaci n horizontal pueden dar lugar a beneficios econ micos sustanciales, entre ellos en materia de sostenibilidad, en especial si combinan actividades, conocimientos o activos complementarios. La cooperaci n horizontal puede ser un medio de compartir el riesgo, ahorrar costes, incrementar las inversiones, agrupar los conocimientos t cnicos, aumentar la calidad y variedad del producto y lanzar innovaciones m s r pidamente. Del mismo modo, la cooperaci n horizontal puede ser un medio para abordar la escasez y las interrupciones de las cadenas de suministro o para reducir la dependencia de determinados productos, servicios y tecnolog as.

1.2.3.2. Preocupaciones derivadas de la cooperaci n horizontal

21. No obstante, los acuerdos de cooperaci n horizontal pueden limitar la competencia en el mercado de referencia de varias maneras. Tales acuerdos pueden, por ejemplo, dar lugar a una colusi n entre las partes o a un cierre anticompetitivo del mercado.

Un acuerdo de cooperaci n horizontal tambi n puede reducir la capacidad decisoria independiente de las partes y, como consecuencia, aumentar la probabilidad de que coordinen su comportamiento para alcanzar un resultado colusorio. Tambi n puede hacer la coordinaci n m s f cil, m s estable o m s efectiva para partes que ya se coordinaban antes, al reforzar dicha coordinaci n o permitir a las partes alcanzar precios a n m s elevados. La cooperaci n horizontal puede llevar, por ejemplo, a la divulgaci n de informaci n comercial confidencial, lo que aumenta la probabilidad de coordinaci n entre las partes dentro o fuera del mbito de la cooperaci n. Adem s, las partes pueden lograr unos costes comunes considerables (es decir, la proporci n de costes variables comunes a las partes), de tal modo que puedan coordinar m s f cilmente los precios de mercado y la producci n. Una p rdida de competencia tambi n puede tener consecuencias negativas para la calidad o la variedad de productos, para la innovaci n y para otros par metros de la competencia. Algunos acuerdos de cooperaci n horizontal, por ejemplo, los de producci n y estandarizaci n, pueden plantear problemas de exclusi n contraria a la competencia. El acuerdo puede impedir o restringir que los competidores de las partes compitan eficazmente, por ejemplo, neg ndoles el acceso a un insumo importante o bloqueando una ruta importante de acceso al mercado. El intercambio de informaci n comercial confidencial tambi n puede situar a los competidores no participantes en el sistema de intercambio en una situaci n de desventaja competitiva significativa con respecto a las empresas que s participan.

1.2.4. Restricciones de la competencia por el objeto

22. Algunos tipos de cooperaci n entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia[24]. En tales casos, cuando se haya demostrado que dicho comportamiento tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario examinar sus efectos reales o potenciales en el mercado[25].

23. El concepto de restricciones de la competencia por el objeto debe interpretarse en sentido estricto y solo puede aplicarse a determinados acuerdos entre empresas que revelen, por s mismos y teniendo en cuenta el contenido de sus disposiciones, sus objetivos y el contexto econ mico y jur dico en el que se inscriben, un grado de perjuicio para la competencia suficiente para considerar que no es necesario apreciar sus efectos[26].

24. Seg n la jurisprudencia, las restricciones pueden calificarse de restricciones por el objeto sobre la base de una experiencia suficientemente fiable y s lida para considerar que el acuerdo de que se trata es, por su propia naturaleza, perjudicial para el buen funcionamiento de la competencia[27], o sobre la base de las caracter sticas espec ficas del acuerdo, de las que se puede deducir su especial car cter perjudicial para la competencia, en su caso a ra z de un an lisis detallado del acuerdo, de sus objetivos y de su contexto econ mico y jur dico[28].

25. Para establecer una restricci n por su objeto , no es necesario que exista un v nculo directo entre el acuerdo y los precios al consumo[29]. El art culo 101 tiene por objeto proteger no solo los intereses directos de los competidores o consumidores, sino la estructura del mercado y, de este modo, la competencia en cuanto tal[30].

26. Para evaluar si un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia[31], se tienen en cuenta los siguientes elementos:

a) el contenido del acuerdo,

b) los objetivos que pretende alcanzar, y

c) el contexto econ mico y jur dico en el que se inscribe.

27. A la hora de apreciar dicho contexto jur dico y econ mico, tambi n es necesario tener en cuenta[32]:

a) la naturaleza de los bienes o servicios afectados, y

b) las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes[33].

28. Cuando las partes invoquen los posibles efectos favorables a la competencia de un acuerdo, dichos efectos deben tenerse debidamente en cuenta como elementos de contexto para calificar el acuerdo de restricci n por el objeto, en la medida en que puedan cuestionar la apreciaci n global de si el acuerdo es suficientemente perjudicial para la competencia[34]. No obstante, a estos efectos, tales efectos favorables a la competencia no solo deben demostrarse y ser pertinentes, sino tambi n estar relacionados espec ficamente con el acuerdo de que se trate y ser suficientemente significativos[35].

29. La intenci n de las partes no constituye un factor necesario para determinar el objeto contrario a la competencia de un acuerdo, pero puede tenerse en cuenta[36].

1.2.5. Efectos restrictivos de la competencia

30. Aunque un acuerdo de cooperaci n horizontal no revele por s mismo un grado suficiente de perjuicio para la competencia, puede seguir teniendo efectos restrictivos de la competencia. Para que un acuerdo de cooperaci n horizontal tenga efectos restrictivos de la competencia, debe tener un impacto negativo apreciable, real o probable, por lo menos en uno de los par metros de la competencia del mercado, tales como el precio, la producci n, la calidad de los productos, la variedad de productos o la innovaci n. Para determinar si tal es el caso, es preciso examinar el juego de la competencia en el marco efectivo en el que se desarrollar a de no existir ese acuerdo[37].

31. El acuerdo puede tener efectos restrictivos cuando reduce de forma apreciable la competencia entre las empresas que son partes del acuerdo o entre cualquiera de ellas y terceros. Esto significa que el acuerdo debe reducir la independencia de la toma de decisiones de las partes[38], ya sea debido a las obligaciones contenidas en el acuerdo que rigen la conducta de mercado de por lo menos una las partes, ya sea influyendo en la conducta de mercado de por lo menos una de las partes, por ejemplo, produciendo un cambio en sus incentivos.

32. Para evaluar si un acuerdo tiene efectos restrictivos, son pertinentes los siguientes elementos:

a)    la naturaleza y el contenido del acuerdo;

b)    el marco concreto en el que se inscribe la cooperaci n, especialmente el contexto econ mico y jur dico en el que operan las empresas afectadas, la naturaleza de los bienes o servicios contemplados, as como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes[39];

c)    hasta qu punto las partes, individual o conjuntamente, tienen o consiguen cierto grado de poder de mercado[40] y el acuerdo contribuye a la creaci n, el mantenimiento o el fortalecimiento de dicho poder o permite a las partes hacer uso de este;

d)    los efectos restrictivos de la competencia pueden ser reales y potenciales, pero, en cualquier caso, deben ser suficientemente apreciables[41].

33. En algunos casos, las empresas celebran acuerdos de cooperaci n horizontal porque, sobre la base de factores objetivos, no podr an llevar a cabo el proyecto o la actividad cubiertos por la cooperaci n de forma independiente, por ejemplo, debido a sus limitadas capacidades t cnicas. Normalmente, tales acuerdos de cooperaci n horizontal no producir n efectos restrictivos de la competencia a efectos del art culo 101, apartado 1, a menos que las partes hubieran podido llevar a cabo el proyecto con unas restricciones menos estrictas[42].

1.2.6. Restricciones accesorias

34. Cuando las empresas lleven a cabo una cooperaci n a la que no se aplica la prohibici n del art culo 101, apartado 1, por tener efectos neutros o positivos sobre la competencia, la restricci n de la autonom a comercial de una o varias de las empresas participantes tampoco est comprendida en dicha prohibici n, siempre que dicha restricci n sea objetivamente necesaria para llevar a cabo la cooperaci n y sea proporcionada a los objetivos de la cooperaci n (denominadas restricciones accesorias )[43]. Para determinar si una restricci n constituye una restricci n accesoria, es necesario examinar si la cooperaci n ser a imposible de llevar a cabo en ausencia de la restricci n en cuesti n. El hecho de que la cooperaci n sea simplemente m s dif cil de llevar a cabo, o menos rentable sin la restricci n en cuesti n, no hace que dicha restricci n sea objetivamente necesaria y, por tanto, accesoria[44].

1.2.7. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 3

35. La evaluaci n de las restricciones de la competencia por objeto o por efecto con arreglo al art culo 101, apartado 1, tan solo constituye uno de los aspectos del an lisis conforme a este art culo. La otra parte es la evaluaci n de si un acuerdo restrictivo cumple las condiciones del art culo 101, apartado 3[45]. Cuando se demuestre la presencia de una restricci n de la competencia por objeto o por efecto a efectos del art culo 101, apartado 1, puede invocarse la excepci n contemplada en el apartado 3 de dicho art culo. La carga de la prueba con arreglo al art culo 101, apartado 3, recaer en la empresa o empresas que invoquen el beneficio de dicha disposici n[46]. En otras palabras, corresponde a la empresa o empresas demostrar que el acuerdo en cuesti n puede dar lugar a efectos favorables a la competencia[47].

36. La aplicaci n de la excepci n contemplada en el art culo 101, apartado 3, se supedita a cuatro condiciones acumulativas, dos de ellas positivas y otras dos negativas:

a)    el acuerdo debe dar lugar a un aumento de la eficacia, es decir, debe contribuir a mejorar la producci n o la distribuci n de los productos o contribuir a promover el progreso t cnico o econ mico;

b)   las restricciones deben ser indispensables para alcanzar esos objetivos, es decir, las mejoras de eficiencia;

c)    debe reservarse a los consumidores una participaci n equitativa en el beneficio resultante, es decir, las mejoras de eficiencia, incluidas las cualitativas, logradas mediante las restricciones indispensables deben procurar un beneficio suficiente a los consumidores de tal modo que al menos se les compensen los efectos restrictivos del acuerdo. Por lo tanto, no basta con que las eficiencias solo beneficien a las partes del acuerdo. A efectos de las presentes Directrices, los consumidores son los clientes de las partes del acuerdo y los compradores posteriores[48];

d)   el acuerdo no debe ofrecer a las partes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

37. El REC I+D y el REC de especializaci n parten de la premisa de que la combinaci n de conocimientos t cnicos o activos complementarios puede ser una fuente de eficiencias sustanciales en los acuerdos de I+D y de especializaci n. De forma similar, otros tipos de cooperaci n horizontal pueden combinar capacidades y activos para producir eficiencias sustanciales. Por consiguiente, el an lisis de las eficiencias generadas por un acuerdo de cooperaci n de conformidad con el art culo 101, apartado 3, trata en gran parte de identificar los conocimientos t cnicos y los recursos complementarios que cada una de las partes aporta a la cooperaci n y de evaluar si las eficiencias resultantes son tales que se cumplen las condiciones del art culo 101, apartado 3.

 

La complementariedad puede surgir de los acuerdos de cooperaci n horizontal de diferentes maneras. Un acuerdo de I+D puede reunir diferentes capacidades de investigaci n y combinar habilidades y activos complementarios que pueden dar como resultado el desarrollo y la comercializaci n de productos y tecnolog as nuevos o mejorados que de otro modo no habr an existido. Otros acuerdos de cooperaci n horizontal pueden permitir a las partes aunar fuerzas para dise ar, producir y comercializar productos o adquirir conjuntamente productos o servicios que necesiten para sus actividades.

38. Los acuerdos de cooperaci n horizontal que no implican la combinaci n de conocimientos t cnicos o activos complementarios tienen menos probabilidades de generar mejoras de eficiencia que beneficien a los consumidores.

1.2.8. Acuerdos de cooperaci n horizontal generalmente excluidos del mbito de aplicaci n del art culo 101, apartado 1

39. Los acuerdos que no tienen capacidad para afectar significativamente al comercio entre Estados miembros (inexistencia de efecto sobre el comercio) o que no restringen sensiblemente la competencia (acuerdos de menor importancia) quedan fuera del mbito de aplicaci n del art culo 101, apartado 1[49]. La Comisi n ha proporcionado orientaciones respecto de la falta de efecto sobre el comercio en las Directrices de la Comisi n relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenidas en los art culos 81 y 82 del Tratado[50] (en lo sucesivo, las Directrices relativas al efecto sobre el comercio ), y sobre los acuerdos de menor importancia en la Comunicaci n de la Comisi n relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del art culo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Uni n Europea[51] (en lo sucesivo, la Comunicaci n de minimis ). Tanto las Directrices relativas al efecto sobre el comercio como la Comunicaci n de minimis son especialmente pertinentes para la evaluaci n de los acuerdos de cooperaci n horizontal entre peque as y medianas empresas ( pymes )[52]. Las presentes Directrices no afectan a las Directrices relativas al efecto sobre el comercio y de la Comunicaci n de minimis, ni a ninguna orientaci n futura de la Comisi n a este respecto.

40. Las Directrices relativas al efecto sobre el comercio establecen los principios desarrollados por el Tribunal de Justicia de la Uni n Europea para interpretar el concepto de efecto sobre el comercio e indican cu ndo es improbable que los acuerdos puedan afectar significativamente al comercio entre Estados miembros. Incluyen una presunci n negativa iuris tantum que se aplica a todos los acuerdos en el sentido del art culo 101, apartado 1, independientemente de la naturaleza de las restricciones incluidas en dichos acuerdos, por lo que se aplica tambi n a los acuerdos que contienen restricciones especialmente graves[53]. De acuerdo con dicha presunci n, los acuerdos de cooperaci n horizontal no pueden, en principio, afectar de forma apreciable al comercio entre Estados miembros cuando:

a)    la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de referencia de la Uni n afectado por el acuerdo no sea superior al 5 %, y

b)   el volumen de negocios total anual en la Uni n de las empresas interesadas correspondiente a los productos cubiertos por el acuerdo no sea superior a 40 millones EUR[54]. En el caso de los acuerdos relativos a la compra conjunta de productos, el volumen de negocios pertinente ser el conjunto de las compras de las partes de los productos cubiertos por el acuerdo.

41. Como se establece en la Comunicaci n de minimis , los acuerdos de cooperaci n horizontal celebrados entre competidores reales o potenciales no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del art culo 101, apartado 1, cuando la cuota de mercado conjunta de las partes del acuerdo no exceda del 10 % en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo[55]. Esta regla general est sujeta a dos excepciones. En primer lugar, por lo que respecta a las restricciones por el objeto, el art culo 101, apartado 1, se aplica independientemente de las cuotas de mercado de las partes. Esto se debe a que un acuerdo que puede afectar al comercio entre Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la competencia puede, por su naturaleza e independientemente de cualquier efecto concreto, constituir una restricci n sensible de la competencia[56]. En segundo lugar, el umbral de cuota de mercado del 10 % se reduce al 5 % cuando, en un mercado de referencia, la competencia se ve restringida por el efecto acumulativo de redes paralelas de acuerdos[57].

42. Adem s, no existe ninguna presunci n de que los acuerdos horizontales celebrados por empresas que tengan una cuota de mercado agregada superior al 10 % entren autom ticamente en el mbito de aplicaci n del art culo 101, apartado 1. Tales acuerdos pueden carecer de un efecto sensible en el comercio entre los Estados miembros o pueden no representar una restricci n sensible de la competencia[58]. Por tanto, deben ser evaluados en su contexto jur dico y econ mico. Las presentes Directrices comprenden criterios para la evaluaci n individual de tales acuerdos.

1.3. Relaci n con otras orientaciones, legislaci n y jurisprudencia

43. Los acuerdos celebrados entre empresas que operan en diferentes niveles de la cadena de producci n o distribuci n, es decir, los acuerdos verticales, est n generalmente cubiertos por el Reglamento (UE) 2022/720 de la Comisi n[59] ( RECAV ) y la Comunicaci n de la Comisi n Comunicaci n de la Comisi n Directrices relativas a las restricciones verticales[60] ( Directrices verticales ). Sin embargo, cuando se celebran acuerdos verticales entre competidores, pueden plantear problemas de competencia similares a los planteados por los acuerdos horizontales. Por esta raz n, los acuerdos verticales entre competidores no pueden, en general, beneficiarse del RECAV[61] y deben evaluarse en primer lugar utilizando las presentes Directrices. Cuando esta evaluaci n lleve a la conclusi n de que el acuerdo no plantea problemas horizontales, cualquier restricci n vertical del acuerdo debe evaluarse, adem s, utilizando las Directrices verticales.

44. Cuando estas Directrices se refieran al mercado de referencia, la Comunicaci n de la Comisi n relativa a la definici n de mercado de referencia a efectos de la normativa de competencia de la Uni n[62] ( Comunicaci n relativa a la definici n de mercado ) ofrece orientaci n sobre las normas, criterios y pruebas que la Comisi n utiliza para definir los mercados de referencia. Dicha Comunicaci n y cualquier orientaci n futura relativa a la definici n de mercados de referencia a efectos del Derecho de la competencia de la Uni n deben, por tanto, tenerse en cuenta para la evaluaci n de los acuerdos de cooperaci n horizontal con arreglo al art culo 101.

45. Aunque estas Directrices contienen referencias a los carteles, no pretenden orientar sobre lo que constituye o no un cartel seg n la definici n de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Uni n Europea y la pr ctica decisoria de la Comisi n.

46. Las presentes Directrices se aplican a los tipos m s comunes de acuerdos de cooperaci n horizontal, independientemente del nivel de integraci n que impliquen, a excepci n de las operaciones que constituyan una concentraci n en el sentido del art culo 3 del Reglamento (CE) n 139/2004 del Consejo[63] ( Reglamento de concentraciones ). El Reglamento de concentraciones se aplica, por ejemplo, a la creaci n de empresas en participaci n que desempe en de forma duradera todas las funciones de una entidad econ mica aut noma ( empresas en participaci n con plenas funciones )[64].

47. Las presentes Directrices no se aplican a los acuerdos, las decisiones de asociaciones y las pr cticas concertadas de productores de productos agrarios relacionados con la producci n o el comercio de productos agrarios y cuyo objetivo sea aplicar una norma de sostenibilidad superior a la exigida por el Derecho de la Uni n o el nacional, y que est n exentos de lo dispuesto en el art culo 101, apartado 1, en virtud del art culo 210 bis del Reglamento (UE) n 1308/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo[65]. Las presentes Directrices no afectan a las Directrices que la Comisi n puede publicar de conformidad con el art culo 210 bis, apartado 5, del Reglamento (UE) n 1308/2013. No obstante, estar n sujetos al art culo 101, apartado 1, los acuerdos, las decisiones de asociaciones y las pr cticas concertadas de productores de productos agrarios relacionados con la producci n o el comercio de productos agrarios que no cumplan las condiciones del art culo 210 bis del Reglamento (UE) n 1308/2013.

48. La evaluaci n con arreglo al art culo 101 tal como se describe en las presentes Directrices no es bice para la posible aplicaci n paralela del art culo 102 del Tratado a los acuerdos de cooperaci n horizontal[66].

49. Las presentes Directrices se entienden sin perjuicio de la interpretaci n que el Tribunal de Justicia de la Uni n Europea pueda dar a la aplicaci n del art culo 101 a los acuerdos de cooperaci n horizontal.

50. Las presentes Directrices no se aplican en la medida en que se aplican normas sectoriales, como es el caso de determinados acuerdos en el mbito de la agricultura[67] o el transporte[68]. La Comisi n continuar controlando el funcionamiento del REC I+D y el REC de especializaci n, as como las presentes Directrices, bas ndose en informaci n del mercado facilitada por los interesados y por las autoridades nacionales de competencia, y podr revisar las Directrices en funci n de la futura evoluci n de los acontecimientos y de las perspectivas.

2. ACUERDOS DE INVESTIGACI N Y DESARROLLO

2.1. Introducci n

51. El presente cap tulo ofrece orientaciones sobre la evaluaci n de la competencia de los acuerdos de investigaci n y desarrollo relativos a productos, tecnolog as o procesos[69].

52. Los acuerdos de I+D pueden variar, tanto en su forma como en su mbito de aplicaci n. Entre ellos se incluyen los acuerdos en virtud de los cuales una parte financia la investigaci n y el desarrollo llevados a cabo por otra parte (I+D remunerada ); acuerdos relativos a la mejora conjunta de productos y tecnolog as existentes y acuerdos relativos al desarrollo de productos y tecnolog as que crear an una demanda totalmente nueva. La cooperaci n en I+D puede adoptar la forma de un acuerdo de cooperaci n o de una empresa en participaci n, es decir, una empresa controlada conjuntamente[70]. Las empresas tambi n pueden cooperar de formas m s laxas, como la cooperaci n t cnica en grupos de trabajo.

53. Los acuerdos de I+D pueden celebrarlos grandes empresas, pymes[71], empresas emergentes, centros acad micos o institutos de investigaci n, o cualquier combinaci n de ellos.

54. Los acuerdos de cooperaci n en materia de investigaci n y desarrollo suelen tener efectos favorables a la competencia, en particular cuando re nen a empresas con competencias y activos complementarios y les permiten desarrollar y comercializar productos y tecnolog as nuevos y mejorados m s r pidamente que de otro modo. Sin embargo, los acuerdos de I+D tambi n pueden restringir la competencia de varias maneras. En primer lugar, pueden reducir o ralentizar la innovaci n, haciendo que lleguen al mercado menos productos o de peor calidad, o haciendo que los nuevos productos lleguen al mercado m s tarde de lo que lo har an en otras circunstancias. Esto puede ocurrir incluso cuando la cooperaci n se refiera al desarrollo de productos o tecnolog as que crear an una demanda totalmente nueva o se refieran a esfuerzos tempranos de innovaci n que no est n estrechamente relacionados con un producto o tecnolog a espec fico, sino que se dirijan a una aplicaci n o uso concretos. En segundo lugar, los acuerdos de investigaci n y desarrollo pueden dar lugar a una reducci n de la competencia entre las partes fuera del mbito de aplicaci n del acuerdo de cooperaci n o, en los casos en que una o varias de las partes tengan poder de mercado, a una exclusi n contraria a la competencia de terceros.

55. Este cap tulo est estructurado como sigue:

a)    en la secci n 2.2 se ofrecen orientaciones sobre la aplicaci n del REC, incluidas las condiciones para la exenci n de los acuerdos de investigaci n y desarrollo, los umbrales y las restricciones especialmente graves y excluidas;

b)   la secci n 2.3 ofrece orientaciones sobre la evaluaci n individual de los acuerdos de I+D con arreglo al art culo 101, apartado 1;

c)    la secci n 2.4 ofrece orientaciones sobre la evaluaci n individual de los acuerdos de I+D con arreglo al art culo 101, apartado 3;

d)   la secci n 2.5 ofrece orientaciones sobre el per odo de tiempo pertinente para la evaluaci n de los acuerdos de I+D;

e)    la secci n 2.6 ofrece ejemplos de acuerdos de I+D hipot ticos, junto con orientaciones sobre su evaluaci n de la competencia.

2.2. Reglamento de exenci n por categor as para I+D

56. El REC I+D[72] exime a determinados acuerdos de la prohibici n establecida en el art culo 101, apartado 1. La exenci n prevista en el REC I+D se basa en el supuesto de que, en la medida en que un acuerdo de I+D entra en el mbito de aplicaci n del art culo 101, apartado 1, y cumple las condiciones establecidas en el REC, cumplir en general las cuatro condiciones acumulativas del art culo 101, apartado 3. En aras de la conveniencia, es posible que las empresas que tengan la intenci n de celebrar un acuerdo de I+D deseen en primer lugar considerar si su acuerdo puede beneficiarse del REC I+D.

57. Los acuerdos de I+D que cumplen las condiciones del REC son compatibles con el art culo 101 y no es necesaria ninguna otra evaluaci n[73]. Cuando un acuerdo de I+D no cumple las condiciones del REC, es necesario llevar a cabo una evaluaci n individual con arreglo al art culo 101 para determinar, en primer lugar, si el acuerdo restringe la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1[74], y, en caso afirmativo, si el acuerdo cumple las cuatro condiciones acumulativas establecidas en el art culo 101, apartado 3.

2.2.1. Definici n de investigaci n y desarrollo en el REC I+D

58. En el marco del REC I+D, el concepto de investigaci n y desarrollo se refiere a actividades destinadas a la adquisici n de conocimientos t cnicos sobre productos, tecnolog as o procedimientos nuevos o existentes, la realizaci n de an lisis te ricos, de estudios o de experimentos sistem ticos, incluidas la producci n experimental y las pruebas t cnicas de productos o de procedimientos, la realizaci n de las instalaciones necesarias y la obtenci n de los derechos de propiedad intelectual correspondientes[75].

2.2.2. Definici n de los acuerdos de I+D en el REC I+D

59. El REC I+D cubre los acuerdos de I+D suscritos entre dos o m s partes que se refieran a las condiciones en las que estas partes persigan[76]:

a) la I+D en com n de productos o tecnolog as considerados en el contrato que incluya o excluya la explotaci n en com n de los resultados de dicha I+D; o

b) la I+D remunerada de productos o tecnolog as considerados en el contrato que incluya o excluya la explotaci n en com n de los resultados de dicha I+D; o

c) la explotaci n en com n de los resultados de la I+D de productos o tecnolog as considerados en el contrato efectuada en virtud de un acuerdo previamente suscrito entre las mismas partes que persiga la I+D en com n [tal como se define en la letra a) anterior]; o

d) la explotaci n en com n de los resultados de la I+D de productos o tecnolog as considerados en el contrato efectuada en virtud de un acuerdo previamente suscrito por las mismas partes que persiga la I+D remunerada [tal como se define en la letra b) anterior].

60. A efectos del REC I+D, los t rminos productos considerados en el contrato y tecnolog as consideradas en el contrato tienen los siguientes significados:

a) por producto considerado en el contrato [77] se entiende un producto derivado de las actividades de I+D en com n o remuneradas o producido utilizando las tecnolog as consideradas en el contrato. producto : un bien y/o un servicio, incluyendo tanto los productos o servicios intermedios como los finales[78];

b) por tecnolog a considerada en el contrato [79] se entiende una tecnolog a o procedimiento derivado de las actividades de I+D en com n o remuneradas.

61. Otros tipos de acuerdos de cooperaci n en materia de investigaci n y desarrollo no est n cubiertos por el REC. Estos acuerdos siempre requieren una evaluaci n individual con arreglo al art culo 101 (v anse las secciones 2.3 y 2.4).

2.2.2.1. Distinci n entre I+D en com n e I+D remunerada y concepto de especializaci n en el contexto de la I+D

62. Se entiende por I+D en com n la I+D realizada de una de las siguientes maneras[80]:

a) las actividades de I+D las realiza un equipo, una entidad o una empresa com n;

b) las partes conf an de manera conjunta a un tercero las actividades de I+D[81]; o

c) las partes se reparten las actividades entre ellas en funci n de una especializaci n en el contexto de la I+D . Esto significa que cada una de las partes interviene en las actividades de I+D y estas se dividen la labor de I+D de la manera que estimen m s adecuada. No se incluye aqu la I+D remunerada[82].

63. Por I+D remunerada se entiende la I+D que al menos una de las partes lleva a cabo mientras al menos otra parte la financia, pero no realiza propiamente ninguna de las actividades de I+D.

64. La distinci n entre la I+D en com n y la I+D remunerada es pertinente a efectos de la aplicaci n del umbral de cuota de mercado que figura en el REC I+D. En el caso de la I+D remunerada, para calcular las cuotas de mercado, las partes tambi n deben tener en cuenta los acuerdos de I+D celebrados por la parte financiadora con terceros relativos a los mismos productos o tecnolog as considerados en el contrato (v ase la secci n 2.2.3.4).

2.2.2.2. Explotaci n conjunta de los resultados de la I+D y especializaci n en el contexto de la explotaci n en com n

65. El REC I+D cubre los acuerdos que incluyen la explotaci n en com n de los resultados de la I+D. Sin embargo, la exenci n por categor as de tales acuerdos est sujeta a condiciones espec ficas (v ase la secci n 2.2.3.3).

66. El concepto de explotaci n de los resultados es bastante amplio y abarca la fabricaci n o distribuci n de los productos considerados en el contrato o la utilizaci n de las tecnolog as consideradas en el contrato, la cesi n de derechos de propiedad intelectual o la concesi n de licencias correspondientes a tales derechos o la comunicaci n de conocimientos t cnicos requeridos para dicha fabricaci n, distribuci n o utilizaci n[83].

67. La explotaci n en com n de los resultados de la I+D solo est cubierta por el REC si los resultados:

a) son indispensables para la fabricaci n de los productos considerados en el contrato o la utilizaci n de las tecnolog as consideradas en el contrato; y

b) est n protegidos por derechos de propiedad intelectual o constituyen conocimientos t cnicos[84].

68. La explotaci n en com n de los resultados de la I+D en com n o remunerados puede estar prevista en el acuerdo de I+D original o puede tener lugar en el contexto de un acuerdo posterior que cubra la explotaci n en com n de los resultados de un acuerdo de I+D anterior celebrado entre las mismas partes[85]. En este ltimo caso, el acuerdo de I+D previo debe cumplir las condiciones del REC I+D para que el acuerdo de explotaci n en com n posterior pueda acogerse a la exenci n por categor as.

69. El REC I+D prev tres maneras distintas de explotar de manera conjunta los resultados de la I+D[86]:

a) las partes pueden llevar a cabo la explotaci n conjuntamente en un equipo, una entidad o una empresa com n;

b) las partes pueden confiar conjuntamente a un tercero el trabajo de explotaci n[87];

c) las partes pueden repartirse las labores entre ellas en funci n de una especializaci n en el contexto de la explotaci n, lo que significa que[88]:

i) las partes se asignan tareas individuales como la producci n o la distribuci n. Esto incluye una hip tesis en la que una sola parte produzca y distribuya los productos considerados en el contrato o utilice las tecnolog as consideradas en el contrato en virtud de la concesi n de una licencia exclusiva por las otras partes; o

ii) las partes se imponen mutuamente restricciones relativas a la explotaci n de los resultados, como restricciones en relaci n con determinados territorios, clientes o mbitos de utilizaci n.

70. Cuando las partes acuerden especializarse en el contexto de la explotaci n, podr n acordar las correspondientes restricciones de acceso a los resultados con fines de explotaci n. Por ejemplo, pueden acordar restringir los derechos de determinadas partes a explotar los resultados de la I+D en determinados territorios, campos de uso o con respecto a determinados clientes.

2.2.2.3. Cesi n y concesi n de licencias de derechos de propiedad intelectual

71. La exenci n prevista por el REC I+D tambi n se aplica a los acuerdos de I+D que incluyan disposiciones sobre la cesi n o concesi n de licencias de derechos de propiedad intelectual a una o varias de las partes o a una entidad establecida por las partes para llevar a cabo la I+D en com n, la I+D remunerada o la explotaci n en com n de los resultados de la I+D, siempre que dichas disposiciones no constituyan el objeto principal del acuerdo de I+D, sino que est n directamente relacionadas y sean necesarias para la ejecuci n de dicho acuerdo[89]. En esos casos, las disposiciones sobre la cesi n y la concesi n de licencias estar n cubiertas por el REC I+D y no por el Reglamento de exenci n por categor as para acuerdos de transferencia de tecnolog a[90].

72. Sin embargo, en el contexto de los acuerdos de I+D, las partes tambi n pueden acordar las condiciones para la concesi n de licencias de los resultados de la I+D a terceros. Dichos acuerdos de licencia no est n cubiertos por el REC I+D, pero pueden acogerse al Reglamento de exenci n por categor as para acuerdos de transferencia de tecnolog a si cumplen las condiciones establecidas en l[91].

2.2.3. Condiciones para la exenci n en virtud del REC I+D

73. El REC I+D establece varias condiciones que deben cumplirse para que un acuerdo de I+D pueda beneficiarse de la exenci n por categor as.

2.2.3.1. Acceso a los resultados finales

74. La primera condici n para que un acuerdo de I+D pueda acogerse a la exenci n en virtud del REC I+D es que todas las partes tengan pleno acceso a los resultados finales de la I+D en com n o remunerada con dos finalidades[92]:

a) proseguir la investigaci n y el desarrollo; y

b) explotar los resultados de la I+D.

75. Esta condici n se refiere a los resultados de la I+D que sean definitivos y a los derechos de propiedad intelectual y conocimientos t cnicos resultantes[93].

76. El acceso debe concederse tan pronto como est n disponibles los resultados finales de la I+D[94]. Este requisito no est necesariamente vinculado al final del proyecto de I+D.

77. El derecho de acceso a los resultados de I+D no puede restringirse con el fin de llevar a cabo nuevas actividades de investigaci n y desarrollo. No obstante, en el REC I+D se establece que las partes pueden limitar su derecho a explotar los resultados de la investigaci n conjunta o remunerada en dos casos:

a) En primer lugar, cuando el acuerdo de I+D se celebra con una o varias de las siguientes categor as de empresas y dichas empresas acuerdan utilizar los resultados de la I+D nicamente para nuevas investigaciones (y no para su explotaci n). Estas categor as de empresas son:

i) institutos de investigaci n;

ii) centros acad micos;

iii) empresas que ejerzan actividades de I+D como un servicio comercial sin participar normalmente en la explotaci n de los resultados[95].

b) En segundo lugar, las partes pueden acordar restringir su derecho a explotar los resultados de I+D de conformidad con el REC d I+D, en particular cuando acepten especializarse en el contexto de la explotaci n. Por ejemplo, cuando el acuerdo de I+D prev la especializaci n en el contexto de la explotaci n, las partes pueden imponerse restricciones rec procas en relaci n con la explotaci n de los resultados en determinados territorios, mbitos de uso o con respecto a determinados clientes.

78. Por ltimo, dado que las partes de un acuerdo de I+D pueden realizar contribuciones desiguales a su cooperaci n en materia de I+D, por ejemplo, debido a las diferencias en cuanto a capacidades, recursos o intereses comerciales, el acuerdo de I+D entre las partes puede prever que una de las partes compense a la otra u otras por conceder acceso a los resultados a efectos de la continuaci n de las actividades de I+D o con fines de explotaci n. Sin embargo, en ese caso, el nivel de compensaci n no debe ser tan elevado como para impedir efectivamente dicho acceso[96].

2.2.3.2. Acceso a conocimientos t cnicos preexistentes

79. Una segunda condici n se aplica a los acuerdos de I+D que no incluyen la explotaci n en com n de los resultados de la I+D.

80. Para que estos acuerdos de I+D se beneficien de la exenci n por categor as, el acuerdo debe estipular que se conceda a cada una de las partes acceso a cualquier conocimiento preexistente de las otras partes que sea indispensable para que la parte pueda explotar los resultados de la I+D en com n o remunerada[97]. Cabe se alar que esta condici n no exige que las partes concedan acceso a todos sus conocimientos t cnicos preexistentes, sino nicamente a los conocimientos t cnicos indispensables para explotar los resultados de la I+D en com n o remunerada.

81. Los acuerdos de I+D pueden prever que las partes se compensen mutuamente por dar acceso a sus conocimientos t cnicos preexistentes (por ejemplo, en forma de derechos de licencia). No obstante, la compensaci n no debe ser tan alta que impida en realidad ese acceso[98].

82. Esta segunda condici n se aplica adem s de las condiciones establecidas en el art culo 3 del REC en relaci n con el acceso a los resultados finales de las actividades de I+D (v ase la secci n 2.2.3.1). Esto significa que, dependiendo de los hechos del caso, un determinado acuerdo de I+D puede tener que incluir disposiciones tanto en lo que se refiere al acceso a los conocimientos t cnicos preexistentes como a los resultados finales de la I+D para poder acogerse a la exenci n por categor as.

2.2.3.3. Condiciones vinculadas a la explotaci n en com n

83. El REC I+D incluye otras dos condiciones para los acuerdos de I+D que prev n la explotaci n en com n de los resultados de I+D.

84. En primer lugar, tal como se establece en el art culo 5, apartado 1, del REC I+D, toda explotaci n en com n debe limitarse a los resultados de I+D y desarrollo que sean indispensables para la producci n de los productos considerados en el contrato o la aplicaci n de las tecnolog as consideradas en el contrato y est n protegidos por derechos de propiedad intelectual o constituyan conocimientos t cnicos.

85. En segundo lugar, si las partes acuerdan especializarse en el marco de la explotaci n y se encarga a una o varias partes de la producci n de los productos considerados en el contrato, dichas partes deben cumplir los pedidos de suministro de los productos considerados en el contrato de las otras partes[99]. No obstante, este requisito no se aplicar cuando i) el acuerdo de I+D prevea la distribuci n conjunta (por parte de un equipo, organizaci n o empresa en participaci n o por un tercero designado conjuntamente) o ii) cuando las partes acuerden que solo las partes encargadas de la fabricaci n de los productos considerados en el contrato puedan distribuirlos[100].

2.2.3.4. Umbral de cuota de mercado y duraci n de la exenci n

86. La exenci n prevista por el REC I+D se basa en el supuesto de que, por debajo de un determinado nivel de poder de mercado, los efectos positivos de los acuerdos de I+D superar n, en general, cualquier efecto negativo sobre la competencia[101].

a) Acuerdos de I+D que est n sujetos a un umbral de cuota de mercado

87. El art culo 6, apartado 1, del REC I+D establece un umbral de cuota de mercado del 25 %. Este umbral de cuota de mercado se aplica a los acuerdos de I+D celebrados entre empresas competidoras. A efectos del REC I+D, se entender por empresas competidoras los competidores reales o potenciales tal como se definen en el art culo 1, apartado 1, punto 15, del REC I+D:

a) un competidor real es una empresa que suministra un producto, tecnolog a o proceso susceptible de ser mejorado, sustituido o reemplazado por el producto o la tecnolog a considerados en el contrato en el mercado geogr fico de referencia;

b) un competidor potencial es una empresa que, de no existir el acuerdo de I+D, probablemente realizar a en un per odo no superior a tres a os, sobre una base realista y no como una mera posibilidad te rica, las inversiones adicionales necesarias o pagar a los costes necesarios para suministrar un producto, tecnolog a o proceso susceptible de ser mejorado, sustituido o reemplazado por el producto o la tecnolog a considerados en el contrato en el mercado geogr fico de referencia.

88. La competencia potencial debe evaluarse sobre bases realistas. La cuesti n decisiva es si cada parte dispone de los medios necesarios en t rminos de activos, conocimientos t cnicos y otros recursos y si es probable que adopte las medidas necesarias para suministrar los productos o tecnolog as[102]susceptibles de ser mejorados, sustituidos o reemplazados por los productos o tecnolog as de productos considerados en el contrato con independencia de las dem s partes[103]. En el apartado 16 se ofrecen m s orientaciones sobre la evaluaci n de la competencia potencial.

89. A estos efectos, se entender por producto o tecnolog a mejorado o sustitutivo un producto o tecnolog a intercambiable con el producto, la tecnolog a o el proceso existente y que pertenece al mismo mercado de referencia. Por producto o tecnolog a de reemplazo se entiende un producto o tecnolog a que satisface la misma demanda que un producto o tecnolog a existente, pero que no pertenece al mismo mercado de referencia, por ejemplo, discos compactos que sustituyen a los discos de vinilo[104].

90. Algunos productos o tecnolog as no mejorar n, sustituir n o reemplazar n a los productos o tecnolog as existentes, sino que crear n un nuevo mercado de referencia que satisfar una nueva demanda, por ejemplo, una vacuna que proteja contra un virus para el que no exist a vacuna anteriormente. Los acuerdos de I+D que se refieren al desarrollo de esta categor a de productos o tecnolog as est n cubiertos por el art culo 6, apartado 2, del REC I+D y no est n sujetos a ning n umbral de cuota de mercado [v ase la secci n 2.2.3.4, letra b)][105].

a.1) Umbral de cuota de mercado

91. Si dos o m s de las partes del acuerdo de I+D son empresas competidoras en el sentido del art culo 1, apartado 1, punto 15, del REC I+D[106], el acuerdo de I+D solo podr beneficiarse de la exenci n por categor as si la cuota de mercado conjunta de las partes no supera el 25 % en los mercados de productos y tecnolog as de referencia en el momento de la celebraci n del acuerdo de I+D. El umbral de cuota de mercado se aplica de la siguiente manera[107]:

a) en el caso de los acuerdos de I+D que impliquen I+D en com n, la cuota de mercado combinada de las partes del acuerdo no exceder del 25 % en los mercados de producto y tecnol gico de referencia[108];

b) para los acuerdos de I+D que impliquen I+D remunerada, se aplica el mismo umbral de cuota de mercado del 25 %, pero la cuota de mercado combinada debe tener en cuenta la cuota de mercado de la parte financiadora y las cuotas de mercado de todas las empresas con las que la parte financiadora haya celebrado acuerdos de I+D relativos a los mismos productos contractuales o tecnolog as contractuales[109].

a.2) C lculo de las cuotas de mercado

92. En el momento de la firma del acuerdo de I+D, el punto de referencia es el mercado de los productos o tecnolog as existentes susceptibles de ser mejorados, sustituidos o reemplazados por los productos o tecnolog as considerados en el contrato[110].

93. Si el acuerdo de I+D tiene por objeto mejorar, sustituir o reemplazar productos o tecnolog as existentes, las cuotas de mercado se calculan nicamente con referencia a los productos o tecnolog as existentes que vayan a ser mejorados, sustituidos o reemplazados. Esto se aplica incluso si el producto o la tecnolog a de reemplazo difiere significativamente del producto o tecnolog a existente.

94. El REC I+D establece que las cuotas de mercado de las partes deben calcularse sobre la base de los datos sobre el valor de las ventas en el mercado. Si no se dispone de datos sobre el valor de las ventas en el mercado, las partes podr n utilizar datos sobre los vol menes de ventas en el mercado y, si no se dispone de tales datos, las partes podr n utilizar otra informaci n de mercado fiable para calcular sus cuotas de mercado, incluidos los gastos de I+D o las capacidades de I+D[111].

95. En general, las cuotas de mercado deben calcularse utilizando los datos de ventas relativos al a o natural anterior[112]. No obstante, en los casos en que los datos de ventas relativos al a o natural precedente no sean representativos de la posici n de las partes en el mercado o mercados de referencia, las cuotas de mercado se calcular n como media de las cuotas de mercado de las partes correspondientes a los tres a os naturales precedentes[113]. Esto puede ser pertinente, por ejemplo, en los mercados de licitaci n en los que las cuotas de mercado var an significativamente de un a o a otro, dependiendo de si las empresas tienen xito en los procesos de licitaci n. Tambi n puede ser relevante en mercados caracterizados por grandes pedidos masivos, por ejemplo, en los que los datos de ventas del a o natural anterior no son representativos porque en ese a o no se realizaron grandes pedidos. Del mismo modo, puede ser necesario calcular las cuotas de mercado sobre la base de una media de los tres a os naturales anteriores en los casos en que se produzca una perturbaci n de la oferta o la demanda en el a o natural anterior al acuerdo de cooperaci n.

96. En el caso de los mercados tecnol gicos, la cuota de mercado de un licenciante de tecnolog a se calcula sobre la base de las ventas del licenciante y de todos sus licenciatarios de productos que incorporan la tecnolog a licenciada, como porcentaje de todas las ventas de productos competidores, independientemente de si los productos competidores se fabrican utilizando la tecnolog a licenciada. Esta metodolog a se utiliza debido a la dificultad general de obtener datos fiables sobre los ingresos procedentes de c nones y porque los c lculos basados en los ingresos reales por c nones pueden subestimar la posici n de una tecnolog a en el mercado[114].

b) Acuerdos de I+D que no est n sujetos a un umbral de cuota de mercado

97. Cuando las partes en el acuerdo de I+D no son empresas competidoras en el sentido del art culo 1, apartado 1, punto 15 del REC I+D[115], el art culo 6, apartado 2, de dicho REC establece que la exenci n por categor as se aplica mientras dure la I+D en com n o remunerada y la exenci n no est sujeta a un umbral de cuota de mercado.

98. El art culo 6, apartado 2, del REC I+D se aplica, en particular, en las siguientes situaciones[116]:

a) cuando solo una parte se ajuste a la definici n de competidor real o potencial establecida en el art culo 1, apartado 1, punto (15), del REC I+D;

b) cuando el acuerdo de I+D se refiera al desarrollo de productos o tecnolog as que no mejoren, sustituyan o reemplacen a productos o tecnolog as existentes, sino que creen una demanda completamente nueva, por ejemplo, una vacuna para proteger contra un virus para el que no exist a anteriormente ninguna vacuna;

c) cuando el acuerdo de I+D se refiera a esfuerzos de innovaci n que, en el momento en que se celebre el acuerdo de I+D, a n no est n estrechamente relacionados con un producto o tecnolog a espec fico.

99. En las situaciones descritas en el apartado 98, letras b) y c), no es posible identificar un producto o tecnolog a que vaya a mejorarse, sustituirse o reemplazarse por los productos o tecnolog as considerados en el contrato. En ese caso, el acuerdo de I+D puede beneficiarse de la exenci n por categor as durante el per odo de vigencia de la exenci n conjunta o remunerada de I+D y no se aplica ning n umbral de cuota de mercado[117]. Las disposiciones del REC I+D relativas al mercado de referencia y a los umbrales de cuota de mercado se entienden sin perjuicio de la evaluaci n desde el punto de vista de la competencia de los acuerdos de I+D que no se benefician de la exenci n prevista en el REC, incluidos los acuerdos de I+D respecto de los cuales se ha retirado el beneficio de la exenci n por categor as. Por ejemplo, las empresas que no son competidoras reales o potenciales en el sentido del REC I+D pueden, no obstante, competir en innovaci n.

c) Duraci n

100. Si los resultados de la I+D en com n o remunerada no se explotan de manera conjunta, la exenci n en virtud del REC I+D se aplicar mientras se realice la I+D.

101. Cuando se exploten conjuntamente los resultados de la I+D en com n o remunerada y dicho acuerdo entre dentro de las definiciones del art culo 1, apartado 1, letras a) o b), del REC I+D (acuerdos por los que se realiza la I+D en com n o remunerada), dicho acuerdo seguir benefici ndose de la exenci n durante siete a os a partir del momento en que los productos o tecnolog as considerados en el contrato se comercialicen por primera vez en el mercado interior si no se super el umbral de cuota de mercado pertinente en el momento en que se celebr el acuerdo.

102. Cuando los resultados de la I+D en com n o remunerada se exploten conjuntamente y el acuerdo de I+D se ajuste a las definiciones del art culo 1, apartado 1, letras c) o d), del REC I+D (acuerdos que persiguen la explotaci n en com n de los resultados de la I+D realizada en virtud de un acuerdo previo de I+D en com n o remunerada entre las mismas partes), el acuerdo de I+D seguir benefici ndose de la exenci n durante siete a os a partir del momento en que los productos o tecnolog as contractuales se comercialicen por primera vez en el mercado interior si no se super el umbral de cuota de mercado pertinente en el momento en que se celebr dicho acuerdo previo[118].

103. Cuando un acuerdo de I+D d lugar a la comercializaci n en el mercado interior de m s de un producto o tecnolog a considerados en el contrato y cada producto o tecnolog a de este tipo pertenezca a un mercado de productos distinto, el per odo de exenci n de siete a os se aplicar por separado para cada producto o tecnolog a considerados en el contrato, a partir del momento en que el producto o la tecnolog a se comercialicen por primera vez en el mercado interior.

104. Una vez finalizado el per odo de siete a os contemplado en el art culo 6, apartado 3, del REC I+D, la exenci n contin a aplic ndose mientras la cuota de mercado combinada de las partes no exceda del 25 % en los mercados a los que pertenecen los productos o tecnolog as considerados en el contrato. Si, tras la expiraci n del per odo de siete a os, la cuota de mercado conjunta de las partes se eleva por encima del 25 %, el acuerdo de I+D seguir benefici ndose del REC I+D durante dos a os naturales consecutivos a partir del a o en que se supere por primera vez el umbral[119].

2.2.4. Restricciones especialmente graves y excluidas

2.2.4.1. Restricciones especialmente graves

105. El art culo 8 del REC I+D contiene una lista de restricciones especialmente graves. Las restricciones especialmente graves son restricciones serias de la competencia que, en general, causar n perjuicios al mercado y a los consumidores. Cuando un acuerdo de I+D incluya una o varias de estas restricciones, todo el acuerdo quedar excluido de la exenci n prevista en el REC I+D.

106. Las restricciones especialmente graves enumeradas en el art culo 8 del REC I+D pueden agruparse en las siguientes categor as: restricciones de la libertad de las partes para realizar otros esfuerzos de I+D, ii) limitaciones de la producci n o las ventas y fijaci n de los precios, iii) restricciones de las ventas activas y pasivas, y iv) otras restricciones especialmente graves.

a) Restricci n de la libertad de las partes para realizar otros esfuerzos de I+D

107. El art culo 8, letra a), del REC I+D establece que es una restricci n especialmente grave restringir la libertad de las partes para llevar a cabo I+D de forma independiente o en cooperaci n con terceros, en cualquiera de los siguientes casos:

i) en un campo no relacionado con aquel al que se refiere el acuerdo de I+D;

ii) en el campo al que se refiere el acuerdo de I+D o en un campo relacionado tras la finalizaci n de la I+D en com n o remunerada.

b) Limitaci n de la producci n o las ventas y fijaci n de precios

108. Limitaci n de la producci n o las ventas. El art culo 8, letra b), del REC I+D establece que las limitaciones de la producci n o de las ventas son restricciones especialmente graves. Sin embargo, esto est sujeto a cuatro excepciones:

i) el establecimiento de objetivos de producci n cuando el acuerdo de I+D prevea la explotaci n en com n de los resultados de I+D y la explotaci n en com n incluya la producci n en com n de los productos considerados en el contrato[120];

ii) la fijaci n de objetivos de ventas cuando la explotaci n en com n de los resultados de I+D 1) incluya la distribuci n conjunta de los productos contractuales o la concesi n conjunta de licencias de las tecnolog as contractuales, y 2) sea llevada a cabo por un equipo, organizaci n o empresa en participaci n o se encomiende conjuntamente a un tercero[121];

iii) las pr cticas constitutivas de especializaci n en el contexto de la explotaci n, como las restricciones impuestas a las partes en relaci n con la explotaci n de los resultados de I+D en relaci n con determinados territorios, clientes o campos de uso[122];

iv) ciertas obligaciones de no competencia[123], a saber, la restricci n de la libertad de las partes para producir, vender, ceder o licenciar productos o tecnolog as que compitan con los productos o tecnolog as considerados en el contrato durante el periodo en el que las partes hayan acordado explotar conjuntamente los resultados.

109. Fijaci n de precio. El art culo 8, letra c), del REC I+D establece que la fijaci n de precios al vender los productos contractuales o la fijaci n de derechos de licencia al conceder licencias de las tecnolog as contractuales a terceros constituye una restricci n especialmente grave.

110. No obstante, el REC I+D establece excepciones a esta restricci n especialmente grave para la fijaci n de precios cobrados a clientes inmediatos y la fijaci n de derechos de licencia cobrados a licenciatarios inmediatos cuando el acuerdo de I+D prevea la explotaci n en com n de los resultados de I+D y la explotaci n en com n i) incluya la distribuci n conjunta de los productos contractuales o la concesi n conjunta de licencias de las tecnolog as contractuales, y ii) sea llevada a cabo por un equipo, organizaci n o empresa en participaci n o sea confiada conjuntamente a un tercero[124].

c) Restricciones de las ventas activas y pasivas

111. El art culo 8, letras d) y e), del REC I+D se refiere a las restricciones de las ventas activas y pasivas. El REC I+D define:

i) ventas pasivas[125] como las ventas en respuesta a peticiones no solicitadas de clientes individuales, incluida la entrega de productos al cliente, siempre y cuando no se haya iniciado la venta mediante la publicidad activa dirigida al cliente, grupo de clientes o territorio concretos, e incluyendo las ventas resultantes de la participaci n en procedimientos de contrataci n p blica o que respondan a invitaciones privadas de licitaci n;

ii) ventas activas[126] como todas las formas de venta distintas de las ventas pasivas. Por ejemplo, dirigirse activamente a clientes mediante visitas, cartas, correos electr nicos, llamadas u otros medios de comunicaci n directa o a trav s de publicidad y promoci n personalizadas, fuera de l nea o en l nea, por ejemplo mediante medios de comunicaci n impresos o digitales, incluidos los medios en l nea, servicios de comparaci n de precios o publicidad en motores de b squeda dirigidos a clientes de determinados territorios o grupos de clientes, operar un sitio web con un dominio de primer nivel correspondiente a territorios concretos, u ofrecer en un sitio web lenguas de uso com n en determinados territorios, cuando dichas lenguas sean diferentes de las utilizadas habitualmente en el territorio en el que est establecido el comprador.

112. El art culo 8, letra d), del REC I+D establece que las restricciones a las ventas pasivas son restricciones especialmente graves. Esto abarca cualquier restricci n del territorio o de los clientes a los que las partes pueden vender pasivamente los productos contractuales o licenciar las tecnolog as contractuales. Sin embargo, el art culo 8, letra d), establece una excepci n para los requisitos de licencia exclusiva de los resultados de I+D a otra parte del acuerdo. La raz n de esta excepci n es que el REC I+D prev la posibilidad de que las partes se especialicen en el contexto de la explotaci n, lo que incluye una situaci n en la que solo una parte produce y distribuye los productos contractuales sobre la base de una licencia exclusiva concedida por las otras partes.

113. El art culo 8, letra e), del REC I+D establece que determinadas restricciones de ventas activas son restricciones especialmente graves. Esto se aplica a cualquier restricci n de las ventas activas de los productos contractuales o de las tecnolog as contractuales en territorios o a clientes que no hayan sido asignados en exclusiva a una de las partes por medio de la especializaci n en el contexto de la explotaci n.

d) Otras restricciones especialmente graves

114. El art culo 8, letra f), del REC I+D establece que constituye una restricci n especialmente grave exigir a una parte que se niegue a satisfacer la demanda de los clientes de su territorio, o de los clientes asignados de otro modo entre las partes mediante especializaci n en el contexto de la explotaci n, cuando dichos clientes deseen comercializar los productos considerados en el contrato en otros territorios del mercado interior.

115. Por ltimo, el art culo 8, letra g), del REC I+D califica de restricci n especialmente grave cualquier requisito impuesto a una parte para dificultar a los usuarios o revendedores la obtenci n de los productos contractuales de otros revendedores en el mercado interior[127]. Esto podr a incluir, por ejemplo, la imposici n de la obligaci n de supeditar la prestaci n de servicios de garant a al cliente a la adquisici n del producto considerado en el contrato en un Estado miembro concreto.

2.2.4.2. Restricciones excluidas

116. El art culo 9 del REC I+D excluye de la exenci n por categor as determinadas obligaciones que figuran en los acuerdos d I+D. Se trata de obligaciones para las que no se puede suponer que cumplan en general las condiciones del art culo 101, apartado 3. A diferencia de las restricciones especialmente graves contempladas en el art culo 8 del REC I+D, las restricciones excluidas no impiden que la totalidad del acuerdo de I+D se beneficie de la exenci n por categor as. Si la restricci n excluida puede separarse del resto del acuerdo, el acuerdo restante sigue benefici ndose de la exenci n por categor as, siempre que cumpla las condiciones del REC I+D.

117. Las restricciones excluidas est n sujetas a una evaluaci n individual con arreglo al art culo 101. No puede presumirse que dichas restricciones entran dentro del mbito de aplicaci n del art culo 101, apartado 1, o que no cumplen las condiciones del art culo 101, apartado 3.

118. La primera restricci n excluida es la obligaci n de no impugnar:

a) tras la finalizaci n de la I+D, la validez de los derechos de propiedad intelectual que las partes posean en el mercado interior y que sean relevantes para la I+D[128]; o

b) tras la expiraci n del acuerdo de I+D, la validez de los derechos de propiedad intelectual que las partes posean en el mercado interior y que protejan los resultados de la I+D[129].

119. La raz n para excluir dichas obligaciones de la exenci n por categor as es que no se debe impedir que las partes que dispongan de informaci n relevante para la identificaci n de derechos de propiedad intelectual que hayan sido concedidos por error impugnen la validez de dichos derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, las disposiciones que permiten poner t rmino al acuerdo de I+D si una de las partes cuestiona la validez de los derechos de propiedad intelectual que son relevantes para la I+D en com n o remunerada o que protegen los resultados de la I+D no son restricciones excluidas.

120. La segunda restricci n excluida es la obligaci n de no conceder licencias a terceros para producir los productos considerados en el contrato o para utilizar las tecnolog as consideradas en el contrato. Esto significa que, en principio, las partes deben tener libertad para conceder licencias a terceros. Se aplicar una excepci n cuando los acuerdos de I+D prevean la explotaci n de los resultados de la I+D en com n o remunerada por al menos una de las partes y esa explotaci n se produzca en el mercado interior respecto a terceros.

2.2.5. Plazo pertinente para evaluar el cumplimiento de las condiciones del REC I+D

121. A efectos de la aplicaci n del umbral de cuota de mercado establecido en el art culo 6 del REC I+D, el momento pertinente para la evaluaci n es la fecha en que las partes celebran el acuerdo de I+D en com n o remunerada. Al final del periodo de siete a os mencionado en el art culo 6, apartado 4, del REC I+D, las partes deben evaluar a qu mercado o mercados pertenecen el producto contractual o las tecnolog as contractuales y si su cuota de mercado combinada supera el 25 %. El cumplimiento de las dem s condiciones del REC I+D debe evaluarse en el momento en que se celebra el acuerdo de I+D y este debe seguir cumpliendo dichas condiciones durante toda su duraci n, incluido, si procede, el periodo de explotaci n de los resultados de I+D.

2.2.6. Retirada del beneficio de la exenci n por categor as

122. Los art culos 10 y 11 del REC I+D establecen que la Comisi n y las ANC pueden retirar el beneficio de la exenci n por categor as de conformidad con el art culo 29, apartados 1 y 2, del Reglamento (CE) n 1/2003, respectivamente, cuando comprueben, en un caso concreto, que un acuerdo de I+D que est cubierto por la exenci n por categor as tiene, no obstante, efectos incompatibles con el art culo 101, apartado 3.

123. El art culo 10, apartado 2, del Reglamento de I+D establece una lista no exhaustiva de situaciones en las que la Comisi n puede considerar el uso de esta facultad, a saber, cuando:

a) la existencia de un acuerdo de I+D restrinja sustancialmente la posibilidad de que terceras partes lleven a cabo actividades de I+D en los mbitos de los productos o tecnolog as considerados en el contrato; esto podr a deberse, por ejemplo, a la limitada capacidad de investigaci n disponible;

b) la existencia del acuerdo de I+D restringe sustancialmente el acceso de terceros al mercado de referencia de los productos o tecnolog as considerados en el contrato, por ejemplo, como consecuencia de la concesi n de una licencia exclusiva a una de las partes para producir y distribuir los productos o tecnolog as objeto del contrato;

c) las partes no exploten los resultados de la I+D en com n o remunerada frente a terceros sin ninguna raz n objetivamente v lida, por ejemplo, neg ndose a conceder licencias sobre los resultados de la I+D;

d) los productos o tecnolog as resultantes del acuerdo de I+D no est n sujetos en la totalidad o en una parte sustancial del mercado interior a una competencia efectiva;

e) la existencia del acuerdo de I+D restringir a sustancialmente la competencia en innovaci n o la competencia en investigaci n y desarrollo en un campo concreto. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en los casos en los que los productos o tecnolog as considerados en el contrato crear an una demanda totalmente nueva y en los que en el momento de la firma del acuerdo existe un n mero reducido de proyectos independientes comparables de investigaci n y desarrollo en el mismo campo.

124. De conformidad con el art culo 29, apartado 1, del Reglamento (CE) n 1/2003, la Comisi n puede retirar el beneficio de la exenci n por categor as por iniciativa propia o por previa solicitud. Cuando la Comisi n o una ANC desee retirar el beneficio de la exenci n por categor as con respecto a un acuerdo de I+D, deber establecer, en primer lugar, que el acuerdo restringe la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1, y, en segundo lugar, que el acuerdo incumple al menos una de las cuatro condiciones acumulativas del art culo 101, apartado 3[130]. La decisi n de retirar el beneficio del REC I+D puede combinarse con la constataci n de una infracci n del art culo 101 y la exigencia de poner fin a la infracci n. Tambi n pueden imponerse remedios estructurales o de comportamiento[131].

125. Cualquier decisi n de retirar el beneficio de la exenci n por categor a solo produce efectos ex nunc, es decir, el estatus exento del acuerdo de I+D no se ve afectado durante el periodo anterior a la fecha en la que la retirada se hace efectiva. Cuando una ANC tenga la intenci n de retirar el beneficio de la exenci n por categor as de conformidad con el art culo 29, apartado 2, del Reglamento (CE) n 1/2003, deber tener en cuenta sus obligaciones en virtud del art culo 11, apartado 4, de dicho Reglamento, en particular su obligaci n de facilitar a la Comisi n cualquier decisi n pertinente prevista.

2.2.7. Per odo transitorio

126. El REC I+D establece un per odo transitorio de dos a os (del 1 de julio de 2023 al 30 de junio de 2025), durante el cual la prohibici n establecida en el art culo 101, apartado 1, no se aplica a los acuerdos de investigaci n y desarrollo que ya est n en vigor el 30 de junio de 2023 y que no cumplan las condiciones para la exenci n establecidas en el REC I+D, pero s las condiciones de exenci n establecidas en el Reglamento (CE) n 1217/2010.

2.3. Evaluaci n individual de los acuerdos de I+D en virtud del art culo 101, apartado 1

127. Cuando un acuerdo de I+D no se beneficie de la exenci n prevista en el REC I+D, es necesario llevar a cabo una evaluaci n individual con arreglo al art culo 101. El primer paso de la evaluaci n consiste en determinar si el acuerdo restringe la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1[132]. Si el acuerdo restringe la competencia en el sentido de dicha disposici n, el segundo paso consiste en determinar si el acuerdo cumple las condiciones del art culo 101, apartado 3.

2.3.1. Mercados de referencia

128. La Comunicaci n sobre la definici n de mercado establece los principales criterios y pruebas utilizados por la Comisi n para definir los mercados de referencia cuando aplica el Derecho de competencia de la Uni n (v ase tambi n el apartado 44). Para la evaluaci n individual con arreglo al art culo 101 de los acuerdos de I+D que no est n cubiertos por el REC I+D[133], pueden ser pertinentes las siguientes consideraciones.

2.3.1.1. Mercados de producto

129. Si el acuerdo de cooperaci n en materia de I+D se refiere al desarrollo de productos que mejoren o sustituyan a los productos existentes, el mercado o mercados de dichos productos o tecnolog as existentes son pertinentes para la evaluaci n con arreglo al art culo 101.

130. Los mercados de productos existentes tambi n pueden ser pertinentes para la evaluaci n cuando el acuerdo de I+D se refiera a productos que sustituir n a productos existentes (es decir, cuando el producto resultante de la I+D satisfaga la misma demanda que el producto existente, pero pertenezca a un mercado de referencia separado). Este puede ser el caso, en particular, cuando la sustituci n de los productos existentes sea imperfecta o a largo plazo. Los denominados productos en proyecto [134] pueden considerarse, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, productos que mejorar n o sustituir n a los productos existentes o que sustituir n a los productos existentes[135].

131. Cuando la I+D se refiera a un componente importante de un producto final, tanto el mercado del componente como el mercado del producto final pueden ser pertinentes para la evaluaci n del art culo 101. Sin embargo, el mercado del producto final solo ser relevante si el componente al que se refiere la I+D es t cnica o econ micamente un componente clave del producto final y al menos una de las partes del acuerdo de I+D opera en el mercado de los productos finales y tiene poder de mercado en dicho mercado.

2.3.1.2. Mercados de tecnolog as

132. Los acuerdos de I+D pueden referirse no solo a los productos, sino tambi n a la tecnolog a. Cuando los derechos de propiedad intelectual se comercialicen por separado de los productos a los que se refieren, los mercados tecnol gicos ser n pertinentes para la evaluaci n con arreglo al art culo 101. El mercado tecnol gico de referencia consiste en la tecnolog a (propiedad intelectual) vendida o licenciada y las tecnolog as consideradas sustituibles por los licenciatarios[136]. Cuando un acuerdo de I+D se refiera al desarrollo de tecnolog as que mejoren, sustituyan o reemplacen tecnolog as existentes, los mercados de dichas tecnolog as existentes son mercados de referencia para la evaluaci n del art culo 101.

2.3.1.3. Esfuerzos tempranos en materia de innovaci n

133. En algunos casos, las empresas pueden cooperar en materia de investigaci n y desarrollo que no est n estrechamente relacionadas con un producto o tecnolog a espec ficos. Los resultados de estos primeros esfuerzos de innovaci n pueden, en ltima instancia, servir a m ltiples fines y, a largo plazo, contribuir a diversos productos o tecnolog as.

134. Cuando un acuerdo de I+D se refiere a los primeros esfuerzos de innovaci n, para evaluar la posici n competitiva de las partes a efectos de la aplicaci n del art culo 101, puede ser necesario tener en cuenta factores como la naturaleza y el alcance de los esfuerzos de innovaci n, los objetivos de las distintas l neas de investigaci n, la especializaci n de los distintos equipos implicados o los resultados de los esfuerzos de innovaci n anteriores de las empresas afectadas. Esto puede requerir el uso de m tricas espec ficas, por ejemplo, el nivel de gasto en I+D, o el n mero de patentes o de citas de patentes.

2.3.2. Principales problemas de competencia

135. La cooperaci n en I+D puede suscitar diversos problemas de competencia, en particular puede limitar directamente la competencia entre las partes, conducir a un resultado colusorio en el mercado o a una exclusi n anticompetitiva de terceros.

136. Cuando la cooperaci n en I+D limita o restringe directamente la competencia entre las partes o facilita un resultado colusorio en el mercado, puede dar lugar a precios m s elevados, a menos posibilidades de elecci n para los consumidores o a una calidad m s baja de los productos o las tecnolog as. Esto tambi n podr a traducirse en una reducci n o ralentizaci n de la innovaci n y, por tanto, en la llegada al mercado de menos productos o tecnolog as o de peor calidad.

137. Los acuerdos de I+D pueden dar lugar a la exclusi n anticompetitiva de terceras partes cuando una o varias partes del acuerdo tienen poder de mercado en un mercado de productos o tecnolog a relevante y el acuerdo contiene disposiciones de exclusividad o de no competencia.

2.3.3. Acuerdos de I+D que generalmente no restringen la competencia

138. En ausencia de poder de mercado, los acuerdos de I+D suscritos por no competidores no suelen restringir la competencia. Este puede ser el caso cuando los activos, las tecnolog as o los conocimientos t cnicos de las partes son complementarios y no ser an capaces de llevar a cabo la I+D por s solas en un corto periodo de tiempo[137]. La relaci n de competencia entre las partes debe evaluarse en funci n de factores objetivos. Por ejemplo, una empresa puede no ser capaz de llevar a cabo I+D de forma independiente si tiene capacidades t cnicas limitadas o un acceso limitado a financiaci n, trabajadores cualificados, tecnolog as u otros recursos.

139. La subcontrataci n de I+D previamente cautiva a entidades que no se dedican a la explotaci n de los resultados de I+D, como institutos de investigaci n, organismos acad micos u otras empresas especializadas, es un ejemplo de acuerdo de I+D que puede reunir activos, tecnolog as y conocimientos t cnicos complementarios. Por lo general, estos acuerdos prev n una transferencia de conocimientos t cnicos y/o una obligaci n de suministro exclusivo de los resultados de I+D.

140. La cooperaci n en I+D relacionada con la investigaci n b sica no suele restringir la competencia. En este contexto, por investigaci n b sica se entiende el trabajo experimental o te rico emprendido principalmente para adquirir nuevos conocimientos sobre los fundamentos subyacentes de los fen menos y los hechos observables.

2.3.4. Restricciones de la competencia por el objeto

141. Los acuerdos de I+D pueden restringir la competencia por su objeto si su finalidad principal no es la realizaci n de I+D, sino servir de instrumento para participar en un cartel, es decir, si las partes se dedican a fijar precios, limitar la producci n, repartirse el mercado o restringir el desarrollo t cnico[138].

142. Por ejemplo, las empresas pueden utilizar un acuerdo de I+D para i) impedir o retrasar la entrada en el mercado de productos o tecnolog as; ii) coordinar las caracter sticas de productos o tecnolog as que no est n cubiertos por el acuerdo de I+D, o iii) limitar la mejora de un producto o tecnolog a desarrollado conjuntamente.

2.3.5. Efectos restrictivos de la competencia

143. Para evaluar si un acuerdo de cooperaci n en I+D tiene el efecto de restringir la competencia, es necesario tener en cuenta los par metros relevantes de la competencia en el caso concreto. Estos par metros pueden incluir el precio del producto, pero tambi n su nivel de innovaci n, su calidad en diversos aspectos, as como su disponibilidad, incluso en t rminos de plazo de entrega, resistencia de las cadenas de suministro, fiabilidad del suministro y costes de transporte.

144. Los acuerdos de I+D que no incluyen la explotaci n en com n de los resultados de la I+D mediante la concesi n de licencias, la producci n o la comercializaci n rara vez dan lugar a efectos restrictivos sobre la competencia. Tales acuerdos solo pueden tener efectos anticompetitivos cuando restringen la competencia en innovaci n.

2.3.5.1. Poder de mercado

145. En general, los acuerdos de I+D s lo pueden producir efectos restrictivos sobre la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1, cuando una o varias de las partes del acuerdo tienen poder de mercado en un mercado de productos o tecnolog as de referencia existente o cuando el acuerdo da lugar a una reducci n apreciable de la competencia en innovaci n.

146. No existe un umbral absoluto a partir del cual pueda suponerse que un acuerdo de I+D crea o mantiene poder de mercado y, por tanto, es capaz de dar lugar a efectos restrictivos sobre la competencia. Sin embargo, cuanto m s fuerte sea la posici n conjunta de las partes en los mercados de referencia, incluida su posici n en relaci n con la innovaci n, m s probable ser que el acuerdo de I+D produzca efectos restrictivos[139].

2.3.5.2. I+D relacionada con productos o tecnolog as existentes

147. Si la I+D se destina a mejorar o perfeccionar productos o tecnolog as existentes, los posibles efectos derivados se refieren al mercado o mercados de referencia de estos productos o tecnolog as existentes. Sin embargo, los efectos sobre los precios, la producci n, la calidad de los productos, la variedad de productos o el desarrollo t cnico en los mercados existentes s lo son probables si las partes tienen conjuntamente una posici n fuerte, la entrada es dif cil y si los terceros competidores no son capaces de limitar el comportamiento de las partes, por ejemplo, debido a su n mero limitado o a la inferioridad de sus recursos o competencias. Adem s, si la I+D se refiere a un insumo relativamente menor de un producto final, es probable que cualquier efecto sobre la competencia en el mercado o mercados de referencia de ese producto final sea limitado.

148. Si la I+D se destina a sustituir o reemplazar un producto o tecnolog a existente, los posibles efectos derivados pueden referirse, por ejemplo, a la ralentizaci n del desarrollo del producto o la tecnolog a de sustituci n. Este es el caso, en particular, si las partes tienen poder de mercado en el mercado de producto o tecnol gico existente y son adem s las nicas involucradas en la I+D destinada a desarrollar un sustituto de ese producto o tecnolog a existente. Es posible que se registre un efecto similar si una de las principales empresas de un mercado existente coopera con un competidor mucho m s peque o o con un competidor potencial que est a punto de hacer su aparici n en el mercado con un producto o una tecnolog a que puede amenazar la posici n de la empresa ya existente.

149. Los acuerdos de I+D que prev n la explotaci n en com n de los resultados de la I+D (por ejemplo, la producci n o distribuci n conjunta) tienen mayor potencial para restringir la competencia que los acuerdos que prev n que cada parte explote los resultados de la I+D de forma independiente. En caso de explotaci n en com n, los efectos restrictivos en forma de aumento de los precios o reducci n de la producci n en los mercados existentes son m s probables cuando una o m s de las partes tiene poder de mercado. Por otro lado, si la explotaci n en com n se lleva a cabo nicamente mediante la concesi n de licencias a terceros, es poco probable que se produzcan efectos restrictivos como la exclusi n.

2.3.5.3. Innovaci n relativa a productos totalmente nuevos y primeros esfuerzos de innovaci n

150. Por lo que se refiere a los acuerdos de I+D relacionados con i) el desarrollo de productos o tecnolog as que crear an una demanda totalmente nueva o con ii) los primeros esfuerzos de innovaci n, los efectos sobre el precio y la producci n en los mercados existentes son, por lo general, improbables. En tales casos, la evaluaci n se centrar en las posibles restricciones de la competencia en innovaci n relativas, por ejemplo, a la calidad y variedad de los posibles productos o tecnolog as futuros o a la velocidad o el nivel de innovaci n. La evaluaci n debe tener en cuenta que el resultado de la I+D es por naturaleza incierto y que los resultados ser n, en general, menos seguros en el caso de los primeros esfuerzos de innovaci n que en el de los esfuerzos de I+D que se aproximan al lanzamiento al mercado de los productos o tecnolog as resultantes del acuerdo de I+D.

151. Por lo general, es poco probable que se produzcan efectos restrictivos si un n mero suficiente de terceros tiene proyectos de I+D en competencia. Sin embargo, los efectos negativos son m s probables cuando el acuerdo de I+D a na esfuerzos de I+D independientes que se encuentran en una fase pr xima al lanzamiento del nuevo producto o tecnolog a. Los efectos restrictivos pueden resultar directamente de la coordinaci n de los esfuerzos de I+D de las partes, independientemente de si el acuerdo de I+D contiene restricciones sobre la capacidad de las partes para llevar a cabo I+D de forma independiente o con terceros. Por ejemplo, el acuerdo de I+D puede llevar a una o varias de las partes a abandonar su proyecto de I+D y aunar sus capacidades con las de las otras partes.

2.3.5.4. Intercambios de informaci n

152. La aplicaci n de un acuerdo de I+D puede requerir el intercambio de informaci n comercial confidencial. Si el acuerdo de I+D en s mismo no entra dentro de la prohibici n del art culo 101, apartado 1, porque tiene efectos neutros o positivos sobre la competencia, un intercambio de informaci n accesorio a dicho acuerdo tampoco entra dentro de dicha prohibici n[140]. Este es el caso si el intercambio de informaci n es objetivamente necesario para aplicar el acuerdo de I+D y es proporcional a los objetivos del mismo[141].

153. Cuando el intercambio de informaci n vaya m s all de lo que es objetivamente necesario para aplicar el acuerdo de I+D o no sea proporcional a sus objetivos, debe evaluarse utilizando las orientaciones facilitadas en el cap tulo 6[142]. Si el intercambio de informaci n est comprendido en el art culo 101, apartado 1, a n puede cumplir las condiciones del art culo 101, apartado 3.

2.4. Evaluaci n individual de los acuerdos de I+D con arreglo al art culo 101, apartado 3

154. Cuando un acuerdo de I+D restrinja la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1, cumplir no obstante con el art culo 101 si cumple las cuatro condiciones acumulativas del art culo 101, apartado 3 (v ase la secci n 1.2.7).

2.4.1. Mejoras de eficiencia

155. Los acuerdos de I+D, con o sin explotaci n en com n de los resultados de la I+D, suelen generar mejoras de la eficiencia:

a) combinando conocimientos y activos complementarios de las partes, dando as lugar a un desarrollo y una comercializaci n de productos y tecnolog as mejorados o nuevos m s r pidos que sin la cooperaci n;

b) dando lugar a una mayor difusi n del conocimiento, que puede generar una mayor innovaci n;

c) permitiendo la reducci n de costes o de las dependencias en el caso de productos o tecnolog as para los que existe un n mero limitado de proveedores.

156. Estas mejoras de la eficiencia pueden contribuir a un mercado interior resiliente.

157. Solo pueden tenerse en cuenta las ventajas objetivas a efectos de la aplicaci n del art culo 101, apartado 3[143]. Por ejemplo, un acuerdo de I+D puede dar lugar a que una o varias de las partes abandonen toda o parte de su I+D. Esto puede reducir los costes (fijos) para las partes interesadas, pero es poco probable que se traduzca en beneficios para los consumidores, a menos que las partes puedan demostrar que la reducci n del n mero de esfuerzos de I+D probablemente se ver compensada por unos productos que llegar n al mercado m s r pidamente o por una mayor probabilidad de que la I+D tenga xito.

2.4.2. Car cter indispensable

158. Las restricciones que van m s all de lo que es necesario para lograr las mejoras de eficiencia generadas por un acuerdo de I+D no cumplen las condiciones del art culo 101, apartado 3. En particular, las restricciones especialmente graves enumeradas en el art culo 8 del REC I+D[144] tienen menos probabilidades de cumplir el criterio del car cter indispensable en una evaluaci n individual.

2.4.3. Beneficio para los consumidores

159. Las mejoras de eficiencia logradas mediante las restricciones indispensables deben beneficiar a los consumidores en una medida que compense los efectos restrictivos de la competencia causados por el acuerdo de I+D. Por ejemplo, la introducci n en el mercado de productos nuevos o mejorados debe compensar cualesquiera incrementos de precios u otros efectos restrictivos de la competencia.

160. En general, es m s probable que un acuerdo de I+D produzca ganancias de eficiencia que permitan a los consumidores una participaci n equitativa en el beneficio resultante cuando las partes combinan conocimientos t cnicos o activos complementarios, como capacidades de investigaci n desarrolladas en diferentes sectores o diferentes campos de investigaci n.

161. Cuanto mayor sea el poder de mercado de las partes, menos probable ser que las mejoras de eficiencia beneficien a los consumidores en una medida que compense los efectos restrictivos de la competencia.

2.4.4. No eliminaci n de la competencia

162. Las condiciones del art culo 101, apartado 3, no se cumplir n si el acuerdo de I+D ofrece a las partes la posibilidad de eliminar la competencia respecto a una parte sustancial de los productos o tecnolog as en cuesti n. Al aplicar esta condici n, debe tenerse en cuenta el impacto del acuerdo en la competencia en materia de innovaci n.

2.5. Momento pertinente para la evaluaci n

163. La evaluaci n de los acuerdos restrictivos en relaci n con el art culo 101 se efect a en el contexto real en el que se producen y seg n los hechos de un momento determinado. La evaluaci n puede variar en funci n de modificaciones fundamentales de los hechos[145]. La excepci n contemplada en el art culo 101, apartado 3, se aplica siempre que se cumplan las cuatro condiciones acumulativas previstas en esta disposici n y deja de aplicarse cuando ya no sea as .

164. Al aplicar el art culo 101, apartado 3, es preciso tomar en consideraci n las inversiones irrecuperables inicialmente efectuadas por cualquiera de las partes y el tiempo y las restricciones necesarias para efectuar y recuperar una inversi n que aumenta la eficiencia. El art culo 101 no puede aplicarse sin tener debidamente en cuenta esas inversiones anteriores. As , el riesgo a que se enfrentan las partes y las inversiones irrecuperables que deben efectuarse para aplicar el acuerdo pueden llevar, seg n los casos, a que el acuerdo quede fuera del art culo 101, apartado 1, o a que cumpla las condiciones del art culo 101, apartado 3, durante el per odo de tiempo necesario para recuperar la inversi n. Cuando la inversi n da lugar a una invenci n y las partes obtienen derechos exclusivos sobre dicha invenci n en virtud de las normas de propiedad intelectual, es poco probable que el periodo de recuperaci n de la inversi n supere, por lo general, el periodo de exclusividad concedido por dichas normas.

165. En algunos casos, los efectos de un acuerdo restrictivo pueden ser irreversibles. Una vez aplicado el acuerdo, no puede restablecerse la situaci n anterior. En tales casos, la evaluaci n debe efectuarse exclusivamente en funci n de los hechos del momento de aplicaci n del acuerdo.

166. Por ejemplo, en el caso de un acuerdo de I+D relativo a un producto totalmente nuevo que no mejora, sustituye o reemplaza a un producto existente, por el que cada parte acuerda abandonar su propio proyecto de investigaci n y poner en com n sus capacidades con las de la(s) otra(s) parte(s), puede resultar t cnica y econ micamente imposible reactivar los proyectos abandonados. Si el acuerdo es compatible con el art culo 101 en el momento en que se celebra, por ejemplo, porque un n mero suficiente de terceros tienen proyectos de I+D en competencia, el acuerdo de las partes de abandonar sus proyectos individuales sigue siendo compatible con el art culo 101, incluso si en un momento posterior los proyectos de los terceros fracasan.

167. No obstante, la prohibici n del art culo 101, apartado 1, puede aplicarse a otras facetas del acuerdo en relaci n con las cuales no se plantea la cuesti n de la irreversibilidad. Si, por ejemplo, adem s de la I+D en com n, el acuerdo contempla la explotaci n en com n, el art culo 101 puede aplicarse a esa parte del acuerdo si este, debido a la posterior evoluci n del mercado, produce efectos restrictivos de la competencia y (ya) no cumple las condiciones del art culo 101, apartado 3, habida cuenta de las inversiones irrecuperables efectuadas con anterioridad.

2.6. Ejemplos

168. Acuerdos de I+D relativos a productos que crean una demanda totalmente nueva

169. Acuerdos de I+D con centros acad micos/institutos de investigaci n

170. Impacto de la cooperaci n en I+D y medio ambiente

171. Asociaci n de investigaci n

3. ACUERDOS DE PRODUCCI N

3.1. Introducci n

172. El presente cap tulo ofrece orientaciones sobre la evaluaci n de los acuerdos de producci n horizontales. A efectos del presente cap tulo, se entender por producci n la fabricaci n de bienes y la preparaci n de servicios[147].

173. Los acuerdos de producci n pueden variar en forma y alcance:

a) podr n disponer que la producci n se lleve a cabo conjuntamente, por ejemplo, mediante una empresa en participaci n, un equipo conjunto o una organizaci n conjunta; o

b) podr n disponer que la producci n sea realizada por una sola parte o por dos o m s partes, mediante formas de cooperaci n m s laxas, como los acuerdos de subcontrataci n.

174. Los acuerdos de producci n en com n son acuerdos en virtud de los cuales dos o m s empresas acuerdan producir conjuntamente determinados productos. La producci n en com n puede adoptar diversas formas, por ejemplo: i) una empresa en participaci n, es decir, una empresa controlada conjuntamente que explote una o varias instalaciones de producci n[148], o ii) un equipo conjunto u organizaci n conjunta compuesta por un n mero igual o desigual de representantes de las partes.

175. Los acuerdos de subcontrataci n son acuerdos en virtud de los cuales una parte (el contratista ) conf a la producci n de un producto a otra parte (el subcontratista ). En este cap tulo, los acuerdos de subcontrataci n horizontales son acuerdos de subcontrataci n entre empresas que operan en el mismo mercado de productos, pero no necesariamente en el mismo mercado geogr fico, por lo que son o no competidores. Los acuerdos de subcontrataci n horizontal incluyen los acuerdos de especializaci n unilateral y rec proca, as como otros tipos de acuerdos de subcontrataci n.

176. Los acuerdos de especializaci n unilateral son acuerdos entre dos o m s partes activas en el mismo mercado de producto, en virtud de los cuales una o varias partes acuerdan interrumpir total o parcialmente la producci n de determinados bienes o abstenerse de producir esos bienes y comprarlos a la otra parte o partes, que aceptan producir y suministrar esos productos a la parte o partes que hayan interrumpido la producci n o se hayan abstenido de producirlos.

Ejemplo de acuerdo de especializaci n unilateral

177. Los acuerdos de especializaci n rec proca son acuerdos entre dos o m s partes activas en el mismo mercado de producto, en virtud de los cuales dos o m s partes se comprometen, sobre una base de reciprocidad, a interrumpir o abstenerse de fabricar productos determinados y diferentes y a compr rselos a las otras partes, las cuales se comprometen a producir y suministrar dichos productos a la otra parte o partes que hayan interrumpido la producci n o se hayan abstenido de producirlos.

Ejemplo de acuerdo de especializaci n rec proca

178. Las orientaciones facilitadas en el presente cap tulo se aplican tambi n a otros tipos de acuerdos horizontales de subcontrataci n. Esto incluye los acuerdos de subcontrataci n con miras a ampliar la producci n, por los que el contratista no interrumpe ni limita al mismo tiempo su propia fabricaci n del producto.

Ejemplo de acuerdo de especializaci n destinado a ampliar la producci n

179. Las presentes Directrices se aplican a todas las formas de acuerdos de producci n en com n y a los acuerdos horizontales de subcontrataci n[149].

180. En aras de la conveniencia, es posible que las empresas que tengan la intenci n de celebrar acuerdos horizontales de producci n deseen en primer lugar considerar si su acuerdo puede beneficiarse del REC de especializaci n[150]. La exenci n prevista por el REC de especializaci n se basa en la presunci n de que en la medida en que un acuerdo de producci n entre en el mbito de aplicaci n del art culo 101, apartado 1, y cumpla las condiciones establecidas en el REC de especializaci n , cumplir en general las condiciones del art culo 101, apartado 3. Cuando un acuerdo horizontal de producci n cumple las condiciones del REC de especializaci n, es compatible con el art culo 101 y no es necesaria ninguna otra evaluaci n[151]. Cuando un acuerdo de producci n no est cubierto por el REC de especializaci n o no cumple las condiciones de dicho Reglamento, es necesario llevar a cabo una evaluaci n individual con arreglo al art culo 101 para determinar, en primer lugar, si el acuerdo restringe la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1, y, en caso afirmativo, si el acuerdo cumple las cuatro condiciones establecidas en el art culo 101, apartado 3.

181. Este cap tulo est estructurado como sigue:

a) La secci n 3.2 ofrece orientaci n sobre la identificaci n de los mercados de referencia para la evaluaci n de los acuerdos de producci n;

b) La secci n 3.3 ofrece orientaci n sobre la aplicaci n del REC de especializaci n, incluidas las condiciones para eximir los acuerdos de especializaci n, el umbral de cuota de mercado y las restricciones especialmente graves y excluidas;

c) La secci n 3.4 ofrece orientaciones para la evaluaci n individual de los acuerdos de producci n en virtud del art culo 101, apartado 1;

d) La secci n 3.5 ofrece orientaciones para la evaluaci n individual de los acuerdos de producci n en virtud del art culo 101, apartado 3;

e) La secci n 3.6 ofrece orientaciones espec ficas para la evaluaci n de los acuerdos de uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones m viles con arreglo al art culo 101, apartado 1, y al art culo 101, apartado 3.

3.2. Mercados de referencia

182. La Comunicaci n sobre la definici n de mercado establece los principales criterios y pruebas utilizados por la Comisi n para definir los mercados de referencia cuando aplica el Derecho de competencia de la Uni n (v ase tambi n el apartado 44). Estos criterios son aplicables para la evaluaci n de los acuerdos de producci n con arreglo al art culo 101.

183. Los acuerdos de producci n afectar n a los mercados a los que incumba directamente la cooperaci n, es decir, los mercados a los que pertenezcan los productos fabricados con arreglo al acuerdo de producci n. Los acuerdos de producci n tambi n pueden tener efectos indirectos en los mercados ascendentes, descendentes o adyacentes al mercado directamente afectado por la cooperaci n (en lo sucesivo, los mercados afectados indirectamente )[152]. Es probable que los mercados afectados indirectamente sean mercados de referencia si son interdependientes y las partes tienen una posici n s lida en el mercado afectado indirectamente.

184. A efectos del REC de especializaci n, se entender por mercado de referencia el mercado de productos y el mercado geogr fico al que pertenezcan los productos fabricados en el marco del acuerdo de especializaci n y, adem s, cuando dichos productos sean productos intermedios que una o varias de las partes utilizan total o parcialmente de forma cautiva como insumos para productos transformados, los mercados de productos y geogr ficos a los que pertenecen dichos productos transformados.

3.3. El REC de especializaci n

185. El REC de especializaci n exime a determinados acuerdos de producci n de la prohibici n establecida en el art culo 101, apartado 1[153]. La exenci n prevista por el REC de especializaci n se basa en la hip tesis de que en la medida en que un acuerdo de producci n entre en el mbito de aplicaci n del art culo 101, apartado 1, y cumpla las condiciones establecidas en el REC de especializaci n , cumplir en general las condiciones acumulativas del art culo 101, apartado 3. En aras de la conveniencia, es posible que las empresas que tengan la intenci n de celebrar un acuerdo de producci n deseen en primer lugar considerar si su acuerdo puede beneficiarse del REC de especializaci n.

186. Los acuerdos de producci n que cumplen las condiciones del REC de especializaci n son compatibles con el art culo 101 y no es necesaria ninguna otra evaluaci n[154]. Cuando un acuerdo de producci n no cumple las condiciones del REC de especializaci n, es necesario llevar a cabo una evaluaci n individual con arreglo al art culo 101 para determinar, en primer lugar, si el acuerdo restringe la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1[155], y, en caso afirmativo, si el acuerdo cumple las cuatro condiciones acumulativas establecidas en el art culo 101, apartado 3.

3.3.1. Acuerdos de producci n cubiertos por el REC de especializaci n

187. El REC de especializaci n cubre los siguientes tipos de acuerdos de producci n horizontales: a) acuerdos de especializaci n unilateral, b) acuerdos de especializaci n rec proca y c) acuerdos de producci n en com n. El REC de especializaci n utiliza el t rmino acuerdo de especializaci n para referirse a los tres tipos de acuerdos de producci n horizontales. En cada caso, el acuerdo podr referirse a la fabricaci n de bienes o a la preparaci n de servicios[156].

188. El art culo 1, apartado 1, punto 1, letra a, del REC de especializaci n define los acuerdos de especializaci n unilateral como sigue:

a) el acuerdo implica a dos o m s partes;

b) las partes en los acuerdos ya operan en el mismo mercado de productos;

c) una o varias partes acuerdan cesar total o parcialmente o abstenerse de producir determinados productos y comprarlos a la otra parte o partes; y

d) una o varias partes diferentes acuerdan producir y suministrar dichos productos a la otra parte o partes que cesen o se abstengan de producirlos.

189. La definici n de acuerdos de especializaci n unilateral no requiere que: i) las partes operen en el mismo mercado geogr fico o ii) la parte o partes cesen o se abstengan de producir determinados productos para reducir su capacidad (por ejemplo, vender f bricas o cerrar l neas de producci n). Basta con que estas partes reduzcan su volumen de producci n.

190. El art culo 1, apartado 1, punto 1, letra b), del REC de especializaci n define los acuerdos de especializaci n rec proca como sigue:

a) el acuerdo implica a dos o m s partes;

b) las partes en los acuerdos ya operan en el mismo mercado de productos;

c) dos o m s partes, sobre una base de reciprocidad, acuerdan total o parcialmente cesar o abstenerse de producir productos determinados y diferentes, y comprarlos a la otra parte o partes; y

d) una o m s de estas otras partes acuerdan producir y suministrar los productos a las partes que cesen o se abstengan de producirlos.

191. La definici n de acuerdos de especializaci n rec proca no requiere que: i) las partes operen en el mismo mercado geogr fico o ii) las partes que cesen de producir o se abstengan de hacerlo deban reducir su capacidad (por ejemplo, vender f bricas o cerrar l neas de producci n). Basta con que estas partes reduzcan su volumen de producci n.

192. El art culo 1, apartado 1, punto 1, letra c), del REC de especializaci n define los acuerdos de la producci n en com n como sigue:

a) el acuerdo implica a dos o m s partes; y

b) las partes se comprometen a producir conjuntamente determinados productos.

193. El REC de especializaci n no define el t rmino conjunta en el mbito de la producci n. A efectos del REC de especializaci n, la producci n en com n puede adoptar cualquier forma (por ejemplo, empresa com n, organizaci n com n, equipo conjunto). Adem s, en el caso de los acuerdos de producci n en com n, no se exige que una o varias partes cesen o se abstengan de producir ning n producto.

3.3.2. Otras disposiciones cubiertas por el REC de especializaci n

194. La exenci n prevista en el REC de especializaci n tambi n se aplica a determinadas disposiciones que se utilizan habitualmente en los acuerdos de producci n.

195. Disposiciones sobre la cesi n o concesi n de licencias de derechos de propiedad intelectual a una o varias de las partes. El art culo 2, apartado 3, del REC de especializaci n establece que la exenci n por categor as tambi n se aplica a los acuerdos de especializaci n que incluyan disposiciones sobre la cesi n o concesi n de licencias de derechos de propiedad intelectual a una o varias de las partes, siempre que dichas disposiciones cumplan dos condiciones acumulativas:

a) que est n directamente relacionadas con la aplicaci n de dicho acuerdo y sean necesarios para esta; y

b) que no constituyan el objeto principal del acuerdo.

196. Disposiciones sobre obligaciones de suministro o de compra. El art culo 2, apartado 4, letra a), del REC de especializaci n establece que la exenci n por categor as tambi n se aplica a los acuerdos de especializaci n en virtud de los cuales las partes aceptan obligaciones de suministro exclusivo y de compra exclusiva[157], que se definen del siguiente modo:

a) Una obligaci n de suministro exclusivo implica la obligaci n de no suministrar los productos de la especializaci n a una empresa competidora que no sea parte en el acuerdo (v ase el art culo 1, apartado 1, punto 10, del REC de especializaci n). Por productos de especializaci n se entender n los productos producidos en el marco de un acuerdo de especializaci n (v ase el art culo 1, apartado 1, punto 6, del REC de especializaci n).

b) Una obligaci n de compra exclusiva implica la obligaci n de comprar los productos de la especializaci n exclusivamente a una o varias de las partes en el acuerdo (v ase el art culo 1, apartado 1, punto 11 del REC de especializaci n).

3.3.3. Distribuci n seg n el REC de especializaci n

197. El art culo 2, apartado 4, letra b), del REC de especializaci n establece que la exenci n por categor as tambi n se aplica a los acuerdos de especializaci n que prev n la distribuci n conjunta de los productos de especializaci n. Evidentemente, las partes siguen siendo libres de vender tambi n los productos de especializaci n de forma independiente.

198. El art culo 1, apartado 1, punto 13, del REC de especializaci n define distribuci n como la venta y el suministro de los productos de la especializaci n a los clientes, incluida la comercializaci n de esos productos.

199. El art culo 1, apartado 1, punto 12, del REC de especializaci n define conjunta en el contexto de la distribuci n como:

a) la distribuci n que se realiza mediante un equipo, una entidad o una empresa com n, o

b) la distribuci n que lleva a cabo un distribuidor tercero que cumple dos condiciones acumulativas:

a) el distribuidor es designado conjuntamente por las partes del acuerdo de especializaci n (sobre una base exclusiva o no exclusiva); y

b) el distribuidor no es un competidor real o potencial de las partes en el acuerdo de especializaci n.

3.3.4. Servicios en el marco del REC de especializaci n

200. El REC de especializaci n se aplica a los acuerdos de especializaci n relativos a la preparaci n de servicios. La preparaci n de servicios se refiere a las actividades previas a la prestaci n de servicios a los clientes (art culo 1, apartado 1, punto 5, del REC de especializaci n). Entre los ejemplos de preparaci n de servicios cabe citar la creaci n o explotaci n de una plataforma a trav s de la cual se prestar n los servicios.

201. Sin embargo, como se explica en el considerando 6 del REC de especializaci n, la prestaci n de servicios a los clientes queda fuera del mbito de aplicaci n del REC de especializaci n, excepto cuando las partes acuerdan prestar conjuntamente servicios preparados en el marco del acuerdo de especializaci n.

3.3.5. Umbral de cuota de mercado y duraci n de la exenci n

3.3.5.1. Umbral de cuota de mercado

202. Los acuerdos de especializaci n pueden beneficiarse de la exenci n por categor as si se cumplen los siguientes umbrales de cuota de mercado, establecidos en el art culo 3 del REC de especializaci n:

a) La cuota de mercado combinada de las partes no excede del 20 % en el mercado o mercados de referencia a los que pertenece el producto o productos de la especializaci n.

b) Cuando los productos de la especializaci n sean productos intermedios utilizados total o parcialmente de forma cautiva por una o varias de las partes como insumos para la producci n de productos transformados, que tambi n venden, la exenci n prevista en el REC de especializaci n est condicionada a que:

a) la cuota de mercado combinada de las partes no exceda del 20 % en el mercado o mercados de referencia a los que pertenece el producto o productos de la especializaci n; y

b) la cuota de mercado combinada de las partes no exceda del 20 % en el mercado o mercados de referencia a los que pertenecen los productos transformados. Con arreglo al REC de especializaci n, un producto transformado se define como un producto en cuya fabricaci n una o varias de las partes utilizan un producto de la especializaci n como insumo y que esas partes venden en el mercado (art culo 1, apartado 1, punto 7, del REC de especializaci n).

3.3.5.2. C lculo de las cuotas de mercado

203. El REC de especializaci n especifica que las cuotas de mercado de las partes deben calcularse sobre la base de los datos del valor de las ventas en el mercado [art culo 4, letra a), del REC de especializaci n]. Si no se dispone de datos sobre el valor de las ventas en el mercado, las partes pueden utilizar otra informaci n fiable sobre el mercado (incluidos los vol menes de ventas en el mercado) para calcular sus cuotas de mercado.

204. El umbral de cuota de mercado se aplica durante toda la vigencia del acuerdo de especializaci n. Para evaluar el cumplimiento de esta condici n, las cuotas de mercado de las partes deben calcularse sobre la base de los datos relativos al a o natural anterior a la fecha de la evaluaci n [art culo 4, letra b), del REC de especializaci n].

205. En algunos casos, los datos del a o natural anterior no ser n representativos de la posici n de las partes en el mercado o mercados de referencia. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en mercados caracterizados por una demanda desigual o irregular. Ejemplos de demanda desigual pueden encontrarse en los mercados de licitaciones, en los que las cuotas de mercado pueden cambiar significativamente de un a o a otro en funci n de si a una parte se le adjudica o no un contrato. Cuando el a o natural anterior no es representativo de la posici n de las partes en el mercado o mercados de referencia, la cuota de mercado se calcular como la media de las cuotas de mercado de las partes en los tres a os naturales anteriores.

3.3.5.3. Duraci n de la exenci n

206. La exenci n prevista por el REC de especializaci n no est limitada en el tiempo. La exenci n se aplica durante la vigencia del acuerdo de especializaci n siempre que se cumplan los umbrales de cuota de mercado y las dem s condiciones del REC de especializaci n.

207. El art culo 4, letra d), del REC de especializaci n prev que cuando la cuota de mercado combinada de las partes no supere inicialmente el 20 %, pero aumente posteriormente por encima del 20 % en al menos uno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo de especializaci n, la exenci n por categor as seguir aplic ndose durante un per odo de dos a os naturales consecutivos a partir del a o en que se haya superado por primera vez el umbral del 20 %.

3.3.6. Restricciones especialmente graves en el REC de especializaci n

3.3.6.1. Restricciones especialmente graves

208. El art culo 5 del REC de especializaci n contiene una lista de restricciones especialmente graves. Las restricciones especialmente graves son restricciones serias de la competencia que, en general, causar n perjuicios al mercado y a los consumidores.

209. Cuando un acuerdo de especializaci n incluye una o m s de las restricciones especialmente graves enumeradas en el art culo 5 del REC de especializaci n, todo el acuerdo queda excluido de la exenci n por categor as.

210. Las restricciones especialmente graves citadas en el art culo 5 del REC de especializaci n pueden agruparse en las siguientes categor as:

a) la fijaci n de precios al vender los productos de especializaci n a terceros;

b) la limitaci n de la producci n o las ventas; y

c) la asignaci n de mercados o de clientes.

211. Estas restricciones pueden alcanzarse: directa o indirectamente, y b) por s solas o en combinaci n con otros factores controlados por las partes en el acuerdo de especializaci n.

3.3.6.2. Excepciones

212. El art culo 5 del REC de especializaci n tambi n contiene varias excepciones a las restricciones especialmente graves. Por lo tanto, los acuerdos de especializaci n que incluyan estas disposiciones exceptuadas pueden seguir benefici ndose de la exenci n, siempre que se cumplan las dem s condiciones del REC de especializaci n.

a) Fijaci n de precio. En el contexto de la distribuci n conjunta, el REC de especializaci n permite fijar los precios cobrados a los clientes inmediatos [art culo 5, letra a)].

b) Limitaci n de la producci n o las ventas.

a) En el contexto de acuerdos de especializaci n unilateral o rec proca, el REC de especializaci n permite disposiciones sobre la cantidad acordada de productos que i) una o varias partes dejar an de fabricar o ii) una o varias partes fabricar an para la otra parte o partes [art culo 5, letra b), inciso i)];

b) en el contexto de los acuerdos de producci n en com n, el REC de especializaci n permite disposiciones sobre la fijaci n de la capacidad y los vol menes de producci n de las partes en relaci n con los productos de especializaci n [art culo 5, letra b), inciso ii)];

c) en el contexto de la distribuci n conjunta, el REC de especializaci n permite establecer objetivos de ventas en relaci n con los productos de la especializaci n [art culo 5, letra b) inciso iii)].

3.3.7. Retirada del beneficio del REC de especializaci n

213. Los art culos 6 y 7 del REC de especializaci n establecen que la Comisi n o las ANC pueden retirar el beneficio de la exenci n por categor as de conformidad con el art culo 29, apartados 1 y 2, del Reglamento (CE) n 1/2003, respectivamente, cuando comprueben, en un caso concreto, que un acuerdo de especializaci n que est cubierto por la exenci n por categor as tiene, no obstante, efectos incompatibles con el art culo 101, apartado 3. El art culo 6, apartado 2, del REC de especializaci n establece una lista no exhaustiva de supuestos en los que la Comisi n puede considerar el uso de esta facultad, a saber, cuando el mercado de referencia est muy concentrado y la competencia ya sea d bil, por ejemplo, debido a alguna de las siguientes causas:

a) las posiciones de mercado individuales de otros participantes en l;

b) los v nculos existentes entre ellos mediante acuerdos de especializaci n paralelos;

c) los v nculos entre las partes y otros participantes en el mercado.

214. Por ejemplo, una o varias de las partes de un acuerdo de especializaci n podr an ser parte de acuerdos de especializaci n separados con otros participantes en el mercado. Otra posibilidad es que una o varias de las partes tengan v nculos contractuales o estructurales con otros participantes en otros mercados.

215. Las orientaciones proporcionadas en el cap tulo 2 sobre acuerdos de I+D en relaci n con el procedimiento para retirar el beneficio de la exenci n por categor as en casos individuales y las consecuencias de la retirada tambi n son pertinentes para la retirada del beneficio del REC de especializaci n (v ase la secci n 2.2.6).

3.3.8. Per odo transitorio

216. El REC de especializaci n establece un per odo transitorio de dos a os (del 1 de julio de 2023 al 30 de junio de 2025), durante el cual la prohibici n establecida en el art culo 101, apartado 1, no se aplica a los acuerdos de especializaci n que ya est n en vigor el 30 de junio de 2023 y que no cumplan las condiciones para la exenci n establecidas en el REC de especializaci n; pero cumplan las condiciones de exenci n previstas en el Reglamento (UE) n 1218/2010 de la Comisi n[158].

3.4. Evaluaci n individual de los acuerdos de producci n con arreglo al art culo 101, apartado 1

217. Cuando un acuerdo de especializaci n no se beneficie de la exenci n prevista en el REC de especializaci n, es necesario llevar a cabo una evaluaci n individual con arreglo al art culo 101. El primer paso de la evaluaci n consiste en determinar si el acuerdo restringe la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1[159]. Si el acuerdo restringe la competencia en el sentido de dicha disposici n, el segundo paso consiste en determinar si el acuerdo cumple las condiciones del art culo 101, apartado 3[160].

3.4.1. Principales problemas de competencia

218. Los acuerdos de producci n pueden plantear diversos problemas de competencia, entre ellos:

a) la limitaci n directa de la competencia entre las partes;

b) la coordinaci n del comportamiento competitivo de las partes como proveedores; o

c) la exclusi n de terceros contraria a la competencia en un mercado afectado indirectamente.

219. Los acuerdos de producci n pueden dar lugar a una limitaci n directa de la competencia entre las partes. Estos acuerdos, y en especial las empresas en participaci n para la producci n[161], pueden llevar a las partes a alinear directamente los niveles de producci n, la calidad, el precio al que la empresa en participaci n vende sus productos u otros par metros importantes desde el punto de vista de la competencia (como la innovaci n o la sostenibilidad). Esto puede restringir la competencia incluso si las partes venden los productos fabricados en el marco del acuerdo de forma independiente.

220. Los acuerdos de producci n tambi n pueden dar lugar a que las partes coordinen su comportamiento competitivo como proveedores, es decir, un resultado colusorio, lo que llevar a a precios m s altos, una reducci n de la producci n, una calidad del producto m s baja, una menor variedad de productos o menos innovaci n[162]. Un resultado colusorio es m s probable cuando:

a) las partes tengan poder de mercado; y

b) se dan factores que favorecen dicha coordinaci n, tales como:

a) cuando el acuerdo de producci n incremente los costes comunes de las partes (es decir, la proporci n de los costes variables que las partes tienen conjunta) en un grado tal que les permita llegar a un resultado colusorio, o

b) cuando el acuerdo entra a un intercambio de informaci n comercial confidencial que pueda llevar a un resultado colusorio.

221. Los acuerdos de producci n tambi n pueden dar lugar a una exclusi n anticompetitiva de terceros en los mercados descendentes en situaciones en las que el acuerdo de producci n se refiere a un producto intermedio que representa una gran proporci n de los costes variables de un producto final con respecto al cual las partes compiten en los mercados descendentes. En ese caso, las partes pueden utilizar el acuerdo de producci n para aumentar el precio del producto intermedio y, de ese modo, elevar los costes de sus rivales en sentido descendente. Esto podr a debilitar la competencia descendente y llevar a unos precios finales m s altos.

3.4.2. Restricciones de la competencia por el objeto

222. Generalmente, los acuerdos que implican a) fijar los precios, b) limitar la producci n o c) repartirse el mercado o los clientes restringen la competencia por el objeto.

223. Sin embargo, en el contexto de los acuerdos de producci n, esto no se aplica cuando:

a) las partes se ponen de acuerdo sobre la producci n directamente afectada por el acuerdo de producci n (por ejemplo, la capacidad y el volumen de producci n de una empresa en participaci n o la cuant a acordada de productos procedentes de una externalizaci n), siempre que no se elimine la competencia en otros par metros (por ejemplo, los precios); o

b) un acuerdo de producci n que tambi n prevea la distribuci n conjunta de los productos producidos conjuntamente prevea la fijaci n conjunta de los precios de venta de dichos productos, y solo de dichos productos, siempre que la restricci n sea objetivamente necesaria para la aplicaci n del acuerdo combinado de producci n y distribuci n y proporcionada para alcanzar los objetivos de dicho acuerdo.

224. Cuando un acuerdo de producci n no est incluido en la prohibici n del art culo 101, apartado 1, porque tenga efectos neutros o positivos sobre la competencia y contenga una restricci n de fijaci n de precios seg n lo mencionado en el apartado 223(b), esta restricci n accesoria tambi n escapar a la prohibici n establecida en el art culo 101, apartado 1[163].

225. Cuando un acuerdo de producci n contenga una restricci n relacionada con la producci n tal como se menciona en el apartado 223(a) que no constituya una restricci n accesoria que escape a la prohibici n establecida en el art culo 101, apartado 1[164], es necesario evaluar si es probable que el acuerdo produzca efectos restrictivos sobre la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1. Tal restricci n no se evaluar por separado del acuerdo de producci n, sino a la luz de los efectos globales de todo el acuerdo de producci n.

3.4.3. Efectos restrictivos de la competencia

226. Para evaluar si un acuerdo de producci n tiene el efecto de restringir la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1, es necesario tener en cuenta varios factores. Cabe citar los siguientes:

a) si las partes del acuerdo son competidores reales o potenciales[165];

b) la situaci n que prevalecer a en ausencia del acuerdo, incluidas las restricciones que contenga;

c) las caracter sticas del mercado de referencia y si las partes del acuerdo tienen poder de mercado;

d) la naturaleza y el contenido de la cooperaci n;

e) los productos afectados por la cooperaci n.

3.4.3.1. Acuerdos de producci n que probablemente no tengan efectos restrictivos

227. Es poco probable que determinados acuerdos de producci n produzcan efectos restrictivos:

a) acuerdos de producci n entre empresas que no sean competidoras reales o potenciales. Por lo general, estos acuerdos s lo pueden restringir la competencia cuando incluyen disposiciones que excluyen la competencia de terceros;

b) acuerdos de producci n que permiten a las partes lanzar un producto que, sobre la base de factores objetivos, no habr an podido producir de otro modo (por ejemplo, debido a sus capacidades t cnicas) y que no conducen a un resultado colusorio con respecto a otros productos por los que compiten las partes;

c) acuerdos de producci n que afectan a mercados en los que las partes no tienen poder de mercado[166], incluidos los acuerdos que se benefician de la Comunicaci n de minimis[167].

3.4.3.2. Poder de mercado

228. Solo si las partes del acuerdo tienen poder de mercado podr n mantener rentablemente los precios por encima del nivel competitivo, o mantener rentablemente la producci n, la calidad del producto o la variedad por debajo de los niveles competitivos. El punto de partida para el an lisis del poder de mercado es a) la cuota de mercado individual y combinada de las partes. A esto le seguir n normalmente b) el ndice de concentraci n y el n mero de operadores en el mercado y c) los factores din micos, como la entrada potencial y los cambios en las cuotas de mercado, as como d) otros factores relevantes.

a) Cuota de mercado

229. Es improbable que las empresas tengan poder de mercado por debajo de cierto nivel de cuota de mercado.

230. REC de especializaci n: Los acuerdos de especializaci n[168] est n amparados por el REC de especializaci n si se celebran entre partes con una cuota de mercado combinada no superior al 20 % en los mercados de referencia[169] y se cumplen las dem s condiciones para la aplicaci n del REC de especializaci n.

231. Fuera del REC de especializaci n: En el caso de los acuerdos horizontales de producci n que no constituyen acuerdos de especializaci n seg n la definici n del REC de especializaci n, en la mayor a de los casos es poco probable que exista poder de mercado si las partes del acuerdo tienen una cuota de mercado combinada que no supera el 20 % en los mercados de referencia.

232. Como se explica en el apartado 183, un acuerdo de producci n puede tener efectos indirectos en mercados ascendentes, descendentes o adyacentes al mercado directamente afectado por la cooperaci n (por ejemplo, cuando el acuerdo se refiere a productos intermedios que se utilizan como insumos para productos transformados). Los efectos restrictivos en los mercados afectados indirectamente son m s probables cuando los mercados son interdependientes y las partes tienen poder de mercado en el mercado afectado indirectamente.

233. Cuota de mercado superior al 20 %: Si la cuota de mercado conjunta de las partes supera el 20 %, es necesario evaluar los efectos restrictivos del acuerdo de producci n. En general, cuanto mayores sean las cuotas de mercado combinadas de las partes, mayor ser el riesgo de que el acuerdo de producci n aumente los incentivos de las partes para incrementar sus precios (o disminuir la calidad o la gama de sus productos).

b) Ratio de concentraci n del mercado

234. En general, es m s probable que un acuerdo de producci n produzca efectos restrictivos sobre la competencia en un mercado concentrado (es decir, un mercado con un n mero limitado de operadores) que en un mercado no concentrado. En un mercado concentrado, un acuerdo de producci n puede aumentar el riesgo de un resultado colusorio, aunque las partes s lo tengan una cuota de mercado combinada moderada. El mero hecho de que la cuota de mercado conjunta de las partes supere ligeramente el 20 % no implica por s mismo un mercado altamente concentrado.

c) Factores din micos

235. Aun cuando las cuotas de mercado de las partes del acuerdo y la concentraci n del mercado sean elevadas, los riesgos de efectos restrictivos de la competencia pueden seguir siendo bajos si el mercado es din mico, es decir, si tienen lugar incorporaciones al mercado y las cuotas de mercado cambian frecuentemente.

d) Otros factores pertinentes para la evaluaci n del poder de mercado

236. El n mero y la intensidad de los v nculos (por ejemplo, otros acuerdos de cooperaci n) entre los competidores en el mercado; la capacidad de los clientes para cambiar de proveedor, o si es improbable que los competidores aumenten la oferta si suben los precios tambi n pueden ser relevantes para evaluar si las partes tienen poder de mercado.

237. Adem s, cuando una empresa con poder de mercado en un mercado coopera con un competidor potencial, por ejemplo, con un proveedor del mismo producto en un mercado geogr fico vecino, el acuerdo puede aumentar el poder de mercado del operador tradicional. Esto puede ocasionar efectos restrictivos de la competencia si: a) la competencia real en el mercado de la primera empresa ya es escasa y b) la amenaza de una entrada es una restricci n competitiva significativa.

3.4.3.3. Limitaci n directa de la competencia entre las partes

238. Un acuerdo de producci n puede limitar directamente la competencia entre las partes de varias maneras. Por ejemplo:

a) Las partes de una empresa en participaci n de producci n pueden acordar limitar la producci n de la empresa en participaci n en comparaci n con la producci n que habr an puesto en el mercado si cada una de ellas hubiera decidido su producci n de forma independiente;

b) Cuando las principales caracter sticas del producto vienen determinadas por el acuerdo de producci n, esto puede eliminar la competencia entre las partes en par metros clave (por ejemplo, calidad o gama de productos o innovaci n), independientemente de si el acuerdo tambi n implica la distribuci n conjunta. Esta preocupaci n es especialmente relevante en las industrias en las que la producci n es la principal actividad econ mica, como las industrias manufactureras o el procesado de alimentos;

c) Una empresa en participaci n que cobre un precio de transferencia elevado a las partes podr a aumentar sus costes de insumos, lo que podr a dar lugar a precios descendentes m s elevados. A los terceros competidores puede resultarles rentable aumentar sus precios como respuesta, contribuyendo as a la subida de precios en el mercado de referencia.

239. En general, los acuerdos de producci n que tambi n prev n la distribuci n conjunta (es decir, la venta conjunta de los productos) conllevan un mayor riesgo de efectos restrictivos que los acuerdos de producci n que se limitan a la producci n. La distribuci n conjunta acerca la cooperaci n al consumidor y a menudo implica la fijaci n conjunta de precios y ventas, es decir, pr cticas que conllevan los mayores riesgos para la competencia.

3.4.3.4. Resultado colusorio y exclusi n contraria a la competencia

240. La probabilidad de un resultado colusorio o de un cierre anticompetitivo del mercado depende del poder de mercado de las partes, as como de las caracter sticas del mercado de referencia. La capacidad de las partes para lograr un resultado colusorio o un cierre anticompetitivo del mercado tambi n puede verse incrementada, entre otras cosas, por la coincidencia de costes o por un intercambio de informaci n propiciado por el acuerdo de producci n.

a) Costes comunes

241. Cuando una o m s de las partes de un acuerdo de producci n tiene poder de mercado y el acuerdo aumenta los costes comunes de las partes hasta un nivel sustancial, esto puede aumentar la capacidad de las partes para lograr un resultado colusorio en los precios (incluido el cobro de precios m s altos por los productos intermedios con el fin de excluir a terceros competidores en los mercados descendentes).

242. Los costes comunes se refieren a la proporci n de los costes variables que las partes del acuerdo tienen en com n. Los costes pertinentes son los costes variables de los productos con los que compiten las partes del acuerdo de producci n. Por lo tanto, es menos probable que un acuerdo aumente la homogeneidad de los costes cuando la cooperaci n se refiera a productos que requieran una comercializaci n costosa (por ejemplo, productos nuevos o heterog neos que requieran una comercializaci n costosa) o a productos con elevados costes de transporte y la cooperaci n no incluya la distribuci n conjunta de dichos productos.

243. La mayor homogeneidad de los costes tambi n puede aumentar la capacidad de las partes para lograr un resultado colusorio en los mercados descendentes. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el acuerdo de producci n se refiere a un producto intermedio que representa una gran proporci n de los costes variables de un producto final con respecto al cual las partes compiten en mercados descendentes. En ese caso, las partes pueden utilizar el acuerdo de producci n para aumentar el precio del producto intermedio y elevar as los precios finales[170].

b) Intercambios de informaci n

244. La aplicaci n de un acuerdo de producci n puede requerir el intercambio de informaci n comercial confidencial, por ejemplo, sobre costes y procesos de producci n. Si el acuerdo de producci n en s mismo no entra dentro de la prohibici n del art culo 101, apartado 1, porque tiene efectos neutros o positivos sobre la competencia, un intercambio de informaci n accesorio a dicho acuerdo tampoco entra dentro de dicha prohibici n[171]. Este es el caso si el intercambio de informaci n es objetivamente necesario para aplicar el acuerdo de producci n y es proporcional a los objetivos del mismo[172]. Por ejemplo, el intercambio de informaci n sobre vol menes y precios de venta puede ser necesario para aplicar un acuerdo de producci n que prevea la distribuci n conjunta, pero generalmente no ser necesario cuando el acuerdo no incluya la distribuci n conjunta.

245. Cuando el intercambio de informaci n vaya m s all de lo que es objetivamente necesario para aplicar el acuerdo de producci n o no sea proporcional a sus objetivos, debe evaluarse utilizando las orientaciones facilitadas en el cap tulo 6[173]. Si el intercambio de informaci n est comprendido en el art culo 101, apartado 1, a n puede cumplir las condiciones del art culo 101, apartado 3.

3.5. Evaluaci n individual de los acuerdos de producci n con arreglo al art culo 101, apartado 3

246. Cuando un acuerdo de producci n restringe la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1[174], y no cumple las condiciones de la exenci n prevista por el REC de especializaci n[175], es necesario evaluar si el acuerdo cumple las cuatro condiciones acumulativas del art culo 101, apartado 3, que se describen en la secci n 1.2.7. Los siguientes factores son relevantes para la aplicaci n de estas condiciones a los acuerdos de producci n.

3.5.1. Mejoras de eficiencia

247. Los acuerdos de producci n deben contribuir a mejorar la producci n o la distribuci n de los productos o a fomentar el progreso t cnico o econ mico.

248. Los acuerdos de producci n pueden generar mejoras de eficiencia, por ejemplo:

a) al permitir a las empresas ahorrar costes que de lo contrario deber an soportar dos veces;

b) al ayudar a las empresas a mejorar la calidad del producto aunando sus capacitaciones y conocimientos t cnicos complementarios;

c) al hacer posible que las empresas aumenten su gama de productos de una manera tal que no habr an podido permitirse o lograr si aquella no hubiera existido;

d) al permitir a las empresas mejorar las tecnolog as de producci n o lanzar nuevos productos (como productos sostenibles), que de otro modo no habr an podido hacer (por ejemplo, debido a las capacidades t cnicas de las partes);

e) al incentivar y permitir a las empresas adaptar sus capacidades de producci n a un aumento repentino de la demanda o a una ca da de la oferta de determinados productos, lo que puede conllevar escasez;

f) al permitir a las empresas producir a menor coste, en los casos en que la cooperaci n permita a las partes aumentar la producci n y en los que los costes marginales disminuyan con la producci n, es decir, lograr econom as de escala;

g) al proporcionar un ahorro de costes mediante econom as de alcance, si el acuerdo permite a las partes aumentar el n mero de los distintos tipos de productos que fabrican.

249. Estas mejoras de eficiencia pueden contribuir a un mercado interior resiliente. Por ejemplo, un acuerdo de producci n puede aumentar la resiliencia reubicando la producci n en zonas m s cercanas a fuentes de energ a sostenibles.

3.5.2. Car cter indispensable

250. El acuerdo de producci n no debe imponer restricciones que no sean indispensables para alcanzar eficiencias en el sentido del art culo 101, apartado 3.

251. Las restricciones que van m s all de lo que es necesario para lograr las mejoras de eficiencia generadas por un acuerdo de producci n no cumplen las condiciones del art culo 101, apartado 3. Por ejemplo, por lo general no se considerar n indispensables las restricciones de la conducta competitiva de las partes por lo que se refiere a la producci n fuera de la cooperaci n impuestas en un acuerdo de producci n. Del mismo modo, la fijaci n conjunta de precios no se considerar indispensable si el acuerdo de producci n no prev la distribuci n conjunta.

3.5.3. Beneficio para los consumidores

252. El acuerdo de producci n debe permitir a los consumidores una participaci n justa en el beneficio resultante. Las mejoras de eficiencia logradas mediante las restricciones imprescindibles deben beneficiar a los consumidores en una medida que compense los efectos restrictivos de la competencia, por ejemplo, en forma de precios m s bajos o de mejor calidad o variedad de productos.

253. Las mejoras de eficiencia que solamente benefician a las partes o el ahorro de costes causados por la reducci n de la producci n o por el reparto del mercado no constituyen una base suficiente para el cumplimiento de las condiciones del art culo 101, apartado 3.

254. Es m s probable que el ahorro en costes variables repercuta en los consumidores que el ahorro en costes fijos[176].

255. Por otra parte, cuanto mayor sea el poder de mercado de las partes, menos probable es que las mejoras de eficiencia beneficien a los consumidores en una medida que compense los efectos restrictivos de la competencia.

3.5.4. No eliminaci n de la competencia

256. El acuerdo de producci n no debe ofrecer a las partes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

257. Esta condici n debe evaluarse en el mercado de referencia al que pertenecen los productos objeto del acuerdo y en cualquier mercado afectado indirectamente en el que el acuerdo produzca efectos restrictivos.

3.6. Acuerdos de uso compartido de infraestructuras de telecomuni caciones m viles

258. Esta secci n ofrece orientaciones sobre la evaluaci n de la competencia de un tipo espec fico de acuerdo de producci n: acuerdos de uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones m viles[177] (denominados en esta secci n acuerdos de uso compartido ). Se trata de acuerdos en virtud de los cuales los operadores de redes de telecomunicaciones m viles comparten el uso de partes de su infraestructura de red, los costes de explotaci n y el coste de las mejoras y el mantenimiento posteriores[178]. Las redes de conectividad son especialmente importantes para el desarrollo de la econom a y la sociedad digitales, y son relevantes para pr cticamente todas las empresas y consumidores. Los operadores de redes de telecomunicaciones m viles suelen poner en com n sus recursos para ofrecer servicios de telecomunicaciones m viles m s rentables.

259. Los acuerdos de uso compartido pueden prever compartir su infraestructura b sica del emplazamiento, como m stiles, casetas, antenas o fuentes de alimentaci n (en lo sucesivo, el uso compartido pasivo o el uso compartido de emplazamiento ). Los operadores de redes m viles tambi n pueden compartir el equipo de red de acceso de radio (en lo sucesivo, la RAN , por sus siglas en ingl s) en sitios tales como estaciones transceptoras de base o nodos controladores (en lo sucesivo, el uso compartido de la RAN activo ) o su espectro, como las bandas de frecuencias (en lo sucesivo, el uso compartido del espectro )[179]. Los acuerdos de uso compartido pueden implicar una segmentaci n geogr fica, en virtud de la cual los operadores de redes de telecomunicaciones m viles dividen sus responsabilidades de instalaci n, mantenimiento y explotaci n de la infraestructura y los equipos en sus respectivos territorios.

260. La Comisi n reconoce que los acuerdos de uso compartido pueden aportar beneficios en t rminos de reducci n de costes y mejora de la calidad y la oferta. Por ejemplo, la reducci n de los costes de despliegue y mantenimiento puede beneficiar a los consumidores en forma de precios m s bajos o m s inversi n en infraestructuras. Del mismo modo, el despliegue m s r pido de nuevas redes y tecnolog as, una cobertura m s amplia o redes m s densas pueden dar lugar a mejoras en la calidad de los servicios y a una mayor variedad de productos y servicios. Los acuerdos de uso compartido tambi n pueden permitir la aparici n de una competencia que de otro modo no existir a[180]. La Comisi n tambi n ha constatado que los acuerdos de uso compartido permiten a los operadores de redes de telecomunicaciones m viles acceder a redes m s grandes y eficientes[181], sin necesidad de consolidaci n mediante fusiones.

261. La Comisi n considera que, en principio, los acuerdos de uso compartido, tambi n un uso compartido del espectro, no restringen la competencia por el objeto en el sentido del art culo 101, apartado 1, a menos que sirvan de instrumento para participar en un cartel.

262. Sin embargo, los acuerdos de uso compartido pueden producir efectos restrictivos de la competencia. Pueden limitar la competencia en infraestructuras que se producir a de no existir el acuerdo[182]. Una menor competencia en infraestructuras puede limitar a su vez la competencia en la oferta de servicios de telecomunicaciones m viles, tanto a nivel mayorista como minorista. Esto se debe a que una competencia m s limitada a nivel de infraestructura puede afectar a par metros de competencia tales como el n mero, la ubicaci n y la capacidad instalada de los emplazamientos de infraestructura, la disponibilidad de conexiones de retorno[183] para los emplazamientos en los que las partes del acuerdos de uso compartido coubican sus equipos de comunicaciones m viles, el calendario de despliegue de nuevos emplazamientos, as como la cantidad de capacidad instalada en cada emplazamiento[184], lo que, a su vez, puede afectar a la calidad del servicio y a los precios a nivel mayorista y minorista.

263. Los acuerdos de uso compartido tambi n pueden reducir la independencia decisoria de las partes y limitar la capacidad o los incentivos de las partes para participar en la competencia de infraestructuras entre s . Esto, a su vez, puede reducir la flexibilidad de las partes en materia de innovaci n y diferenciaci n tecnol gica o de producto en los mercados mayorista y minorista de telecomunicaciones m viles, limitando as la competencia entre ellos[185]. Por lo tanto, los acuerdos de uso compartido de infraestructuras m viles, debido a sus efectos en la estructura del mercado, pueden perjudicar a los consumidores finales al dar lugar a menos posibilidades de elecci n, a una menor calidad de los servicios y a retrasos en la innovaci n[186]. Por ejemplo, esto podr a deberse a algunas condiciones t cnicas[187], contractuales[188] o financieras del acuerdo[189]. Cuando las partes del acuerdo de uso compartido sean competidoras, los intercambios de informaci n comercial confidencial entre ellas tambi n pueden plantear problemas de competencia si el intercambio de informaci n excede de lo objetivamente necesario y proporcionado para la aplicaci n del acuerdo.

264. Los acuerdos de uso compartido requieren una evaluaci n individual con arreglo al art culo 101[190]. Dependiendo de los hechos del caso, algunos o todos los factores siguientes pueden ser pertinentes para la evaluaci n:

a) el tipo y la profundidad del uso compartido (tambi n el grado de independencia mantenido por los operadores de redes de telecomunicaciones m viles)[191];

b) el alcance de los servicios compartidos y de las tecnolog as compartidas, la finalidad del uso compartido (del espectro), la duraci n y la estructura de la cooperaci n establecida por los acuerdos;

c) el alcance geogr fico y la cobertura del mercado del acuerdo de uso compartido (por ejemplo, la cobertura de poblaci n y si el acuerdo se refiere a zonas densamente pobladas)[192];

d) las caracter sticas y la estructura del mercado de referencia [cuotas de mercado de las partes, cantidad de espectro que poseen las partes, proximidad de la competencia entre las partes, n mero de operadores al margen del acuerdo y alcance de la presi n competitiva ejercida por ellos, obst culos a la entrada, acuerdos con terceros (como terceros propietarios de componentes de la infraestructura de red o proveedores terceros de servicios, por ejemplo, proveedores de servicios de remolque)];

e) el n mero de acuerdos de uso compartido en el mercado de referencia y el n mero y la identidad de los operadores de red participantes.

265. Aunque siempre ser necesaria una evaluaci n caso por caso basada en los factores anteriores, la Comisi n considera que, para que a primera vista no se considere que un acuerdo de uso compartido puede tener efectos restrictivos en el sentido del art culo 101, apartado 1, debe cumplir, como m nimo, las siguientes condiciones:

a) Que los operadores participantes controlen y exploten su propia red b sica y no existan desincentivos t cnicos, contractuales, financieros o de otro tipo que impidan a cada operador aplicar unilateralmente cualquier despliegue o mejora de infraestructura que desee aplicar;

b) Los operadores participantes mantienen operaciones minoristas y mayoristas independientes (independencia en la toma de decisiones t cnicas y comerciales). Esto comprende la libertad para fijar los precios de sus servicios, determinar los par metros del producto/paquete y diferenciar sus servicios en funci n de la calidad y otros par metros;

c) Los operadores participantes mantienen la capacidad de seguir estrategias independientes en materia de espectro[193];

d) Los operadores participantes no intercambian informaci n comercial confidencial, salvo la estrictamente necesaria para que funcione el uso compartido de infraestructuras m viles y, en caso necesario, se han establecido barreras al intercambio de informaci n.

266. Por ltimo, se ofrecen las siguientes orientaciones generales para los distintos tipos de acuerdos de uso compartido de infraestructuras m viles[194]:

a) Es poco probable que los acuerdos de uso compartido pasivo[195] den lugar a efectos restrictivos de la competencia, siempre que i) los operadores de redes mantengan un grado significativo de independencia y flexibilidad a la hora de definir su estrategia comercial, las caracter sticas de sus servicios y sus inversiones en la red, y ii) no se restrinja el acceso a la infraestructura pasiva en el mercado de referencia (a este respecto, los factores pertinentes que deben tenerse en cuenta son, por ejemplo, las obligaciones reglamentarias o los acuerdos comerciales existentes que limitan dicho acceso);

b) Los acuerdos de uso compartido activo[196] pueden tener m s probabilidades de producir efectos restrictivos de la competencia. Esto se debe a que, en comparaci n con el uso compartido pasivo, el uso compartido activo implica generalmente una cooperaci n m s amplia en los componentes de la red que pueden afectar no s lo a la cobertura sino tambi n al despliegue independiente de la capacidad;

c) los acuerdos de uso compartido del espectro (tambi n denominado puesta en com n del espectro ) son una forma de cooperaci n m s amplia y pueden restringir a n m s la capacidad de las partes para diferenciar sus ofertas minoristas o mayoristas y limitar directamente la competencia entre ellas[197]. Si bien las autoridades reguladoras pueden permitir el uso compartido del espectro radioel ctrico cuando conceden derechos de uso del espectro radioel ctrico[198], estos acuerdos requieren una evaluaci n del art culo 101 m s cuidadosa que otras formas de uso compartido de la red[199].

3.7. Ejemplos

267. Limitaci n directa de la competencia

268. Resultados colusorios y v nculos entre competidores

269. Exclusi n contraria a la competencia

270. Acuerdo de producci n como reparto del mercado

271. Competidores potenciales

272. Intercambio de informaci n

4. ACUERDOS DE COMPRA

4.1. Introducci n

273. El presente cap tulo ofrece orientaciones sobre la evaluaci n de los acuerdos relativos a la compra conjunta de productos por parte de m s de una empresa. La compra conjunta implica la puesta en com n de actividades de compra y puede llevarse a cabo de diversas maneras, incluso a trav s de una sociedad controlada conjuntamente, a trav s de una sociedad en la que las empresas poseen participaciones no dominantes, a trav s de una cooperativa, mediante un acuerdo contractual o mediante formas de cooperaci n m s flexibles, por ejemplo cuando un representante negocia o concluye compras en nombre de varias empresas (denominados colectivamente arreglos de compra conjunta ).

274. Existen arreglos de compra conjunta en diversos sectores econ micos. Podr n prever que los miembros realicen compras conjuntas, o podr n limitarse a la negociaci n conjunta de precios de compra, componentes del precio de compra u otras condiciones con un proveedor, dejando que las transacciones de compra reales sean concluidas por cada parte individualmente, sobre la base de los precios o condiciones negociados conjuntamente. Cuando el presente cap tulo se refiere a la compra conjunta, abarca tanto las compras conjuntas como las negociaciones conjuntas de (componentes de) los precios de compra o de otros t rminos y condiciones. Un arreglo de compra conjunta tambi n puede implicar actividades adicionales como el transporte conjunto, el control de calidad y el almacenamiento, evitando as la duplicaci n de los costes de entrega. Dependiendo del sector, los compradores pueden consumir los productos adquiridos conjuntamente o utilizarlos como insumos para sus propias actividades, como en el caso, por ejemplo, de la energ a o los fertilizantes. Como alternativa, los compradores pueden revender los productos, como, por ejemplo, en el caso de los bienes de consumo en r pida circulaci n (por ejemplo, alimentos, productos para el hogar o el cuidado personal, etc.) o electr nica de consumo. Los grupos de minoristas independientes, cadenas de minoristas o grupos de minoristas que realizan compras conjuntas se denominan a menudo alianzas minoristas [200].

275. Los arreglos de compras conjuntas generalmente tienen como objetivo crear un grado de poder de compra frente a los proveedores, que los miembros individuales del arreglo de compras conjuntas no podr an alcanzar si actuaran de forma independiente. El poder adquisitivo de un arreglo de compra conjunta puede dar lugar a precios m s bajos, m s variedad o productos de mejor calidad para los consumidores. Tambi n puede permitir a los miembros, en particular a las empresas m s peque as, obtener mejores condiciones de compra y, por tanto, seguir siendo competitivos en el mercado o mercados de venta en sentido descendente cuando se enfrentan a competidores fuertes. Las empresas tambi n pueden realizar compras conjuntas para prevenir la escasez o hacer frente a las interrupciones en la producci n de determinados productos, evitando as la interrupci n de la cadena de suministro. Sin embargo, en determinadas circunstancias, las compras conjuntas tambi n pueden plantear problemas de competencia, como se expone en la secci n 4.2.3.

276. Los arreglos de compra conjunta pueden entra ar tanto acuerdos horizontales como verticales. En tales casos es necesario un an lisis en dos fases. En primer lugar, el acuerdo o acuerdos horizontales entre las empresas competidoras que realicen compras conjuntas o las decisiones adoptadas por la asociaci n de empresas compradoras deben evaluarse con arreglo a los principios establecidos en las presentes Directrices. Si esa evaluaci n lleva a la conclusi n de que el arreglo de compra conjunta no plantea problemas de competencia, es necesario llevar a cabo otra evaluaci n de los posibles acuerdos verticales entre el arreglo de compra conjunta y sus miembros individuales y entre el arreglo de compra conjunta y los proveedores. Estos acuerdos verticales deben evaluarse utilizando el RECAV y las Directrices relativas a las restricciones verticales. Los acuerdos verticales que no est n cubiertos por el RECAV no se presumen ilegales, sino que requieren una evaluaci n individual en virtud del art culo 101.

4.2. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 1

4.2.1. Principales problemas de competencia

277. Los arreglos de compra conjunta entre competidores reales o potenciales pueden dar lugar a restricciones de la competencia en el mercado o mercados de compra ascendente y/o de venta descendente, como el aumento de los precios o la reducci n de la producci n, la calidad o variedad de los productos, o la innovaci n, el reparto del mercado o la exclusi n anticompetitiva de otros compradores.

4.2.2. Restricciones de la competencia por el objeto

278. Por lo general, los arreglos de compra conjunta no constituyen una restricci n de la competencia por el objeto si se refieren realmente a la compra conjunta, es decir, cuando dos o m s compradores negocian y celebran conjuntamente con un proveedor determinado un acuerdo relativo a una o varias condiciones comerciales que regulan el suministro de productos a los compradores que cooperaron.

279. Los arreglos de compra conjunta deben distinguirse de los carteles de compradores, que tienen por objeto restringir la competencia en el mercado interior en contra de lo dispuesto en el art culo 101, apartado 1[201]. Los carteles de compradores son acuerdos o pr cticas concertadas entre dos o m s compradores que, sin entablar negociaciones conjuntas con el proveedor:

a) coordinan el comportamiento competitivo individual de dichos compradores en el mercado de compra o influyen en los par metros pertinentes de la competencia entre ellos mediante pr cticas como, entre otras, la fijaci n o coordinaci n de los precios de compra o de sus componentes (incluidos, por ejemplo, los acuerdos para fijar salarios o no pagar un determinado precio por un producto); la asignaci n de cuotas de compra o el reparto de mercados y proveedores; o

b) influyen en las negociaciones individuales de esos compradores con los proveedores o en sus compras individuales a los proveedores, por ejemplo, mediante la coordinaci n de las estrategias de negociaci n de precios de los compradores o los intercambios sobre el estado de dichas negociaciones con los proveedores.

280. Cuando los compradores tratan individualmente con los proveedores (es decir, no entablan negociaciones conjuntas con el proveedor), deben tomar sus decisiones de compra de forma independiente y no deben eliminar la incertidumbre estrat gica entre ellos en cuanto a su comportamiento futuro en el mercado mediante acuerdos o pr cticas concertadas. Los compradores no pueden fijar primero una o varias de las condiciones de compra (precio, cantidad, fuente de suministro, calidad u otros par metros de competencia) entre s antes de que cada comprador negocie individualmente y compre al proveedor.

281. Tambi n puede existir un cartel de compradores cuando los compradores acuerdan intercambiar entre s informaci n comercial confidencial sobre sus intenciones de compra individuales o sus negociaciones con proveedores, al margen de cualquier acuerdo real de compra conjunta que interact e con los proveedores colectivamente, en nombre de sus miembros[202]. Esto se refiere, en particular, a los intercambios entre compradores sobre los precios de compra que pagar n (precios m ximos, descuentos m nimos y otros aspectos de los precios), otros t rminos y condiciones de compra, fuentes de suministro (tanto en t rminos de proveedores como de territorios), vol menes y cantidades, calidad u otros par metros de la competencia (por ejemplo, plazos, entrega e innovaci n).

282. Un cartel de compradores revela, por su propia naturaleza, un grado suficiente de perjuicio para la competencia, de modo que no es necesario evaluar los efectos que puede tener. Por lo tanto, siempre que afecte al comercio entre Estados miembros, constituir una restricci n de la competencia por el objeto en el sentido del art culo 101, apartado 1. Por lo tanto, la evaluaci n de los carteles de compradores, a diferencia de la de los arreglos de compra conjunta, no requiere, en principio, una definici n del mercado o mercados de referencia, la consideraci n de la posici n de mercado de los compradores en el mercado de compra ascendente ni si compiten en el mercado de venta descendente[203]. Los siguientes factores hacen menos probable que un acuerdo de compra celebrado entre compradores equivalga a un cartel de compradores:

a) El arreglo de compra conjunta deja claro a los proveedores que las negociaciones se llevan a cabo en nombre de sus miembros y que los miembros estar n vinculados por las condiciones acordadas para sus compras individuales, o que los arreglos de compra conjunta compran en nombre de sus miembros. Esto no exige que el arreglo de compra conjunta revele la identidad de sus miembros, en particular cuando se trata de peque as o medianas empresas o solo representan una parte limitada de las compras del acuerdo conjunto a un proveedor. Sin embargo, no es responsabilidad de los proveedores tomar medidas para averiguar la existencia de un arreglo de compra conjunta, por ejemplo, a trav s de terceros o de noticias de prensa. No obstante, el secreto no es un requisito para encontrar un cartel de compradores[204].

b) Los miembros del arreglo de compra conjunta han definido la forma, el alcance y el funcionamiento de su cooperaci n en un acuerdo escrito, de modo que su conformidad con el art culo 101 pueda verificarse a posteriori y cotejarse con el funcionamiento real del arreglo de compra conjunta. Sin embargo, un acuerdo escrito no puede por s mismo proteger el acuerdo de la ejecuci n del Derecho de la competencia.

283. Los arreglos de compra conjunta tambi n pueden contribuir o servir de herramienta para participar en un cartel de vendedores, es decir, un acuerdo entre competidores para fijar los precios de venta, limitar la producci n o repartirse los mercados o los clientes en los mercados de venta descendentes. En tal caso, el arreglo de compra conjunta puede evaluarse junto con el cartel en el mercado de venta descendente.

284. Un arreglo de compra conjunta que tenga por objeto excluir a un competidor real o potencial del mercado o mercados de venta descendente es una forma de boicot horizontal y equivale a una restricci n de la competencia por el objeto. Los boicots horizontales deben distinguirse de los boicots verticales, es decir, un acuerdo entre compradores para no comprar a proveedores concretos en el mercado ascendente. Si bien un boicot vertical puede constituir una restricci n de la competencia por el objeto en determinadas circunstancias, no suele ser as . Por ejemplo, un acuerdo entre compradores para dejar de comprar productos a determinados proveedores debido a sus caracter sticas particulares, a los procesos de producci n o a las condiciones de trabajo, por ejemplo, porque los productos ofrecidos son insostenibles, mientras que los compradores solo quieren comprar productos sostenibles, no tiene por objeto restringir la competencia. Por lo tanto, los boicots verticales deben considerarse en su contexto jur dico y econ mico para evaluar sus efectos reales o probables sobre la competencia.

4.2.3. Efectos restrictivos de la competencia

285. Los arreglos de compra conjunta en los que los compradores interact an conjuntamente con los proveedores a trav s del arreglo deben analizarse en su contexto jur dico y econ mico teniendo en cuenta sus efectos reales y probables sobre la competencia. La evaluaci n debe abarcar los posibles efectos restrictivos tanto en el mercado o mercados de compra de referencia, cuando el arreglo de compra conjunta interact a con los proveedores, como en el mercado o mercados de venta de referencia, en los que los miembros del arreglo de compra conjunta pueden competir como vendedores. En esta evaluaci n, la Comisi n comparar los efectos reales o probables del arreglo de compra conjunta en el mercado o mercados de compra y venta pertinentes con la situaci n que se producir a en ausencia de ese arreglo espec fico.

286. Por lo general es menos probable que los arreglos de compra conjunta planteen problemas de competencia si las partes carecen de poder de mercado en el mercado o mercados de venta pertinentes.

287. Determinadas restricciones impuestas por un arreglo de compra conjunta a sus miembros pueden quedar fuera del mbito de aplicaci n del art culo 101, apartado 1, cuando se limiten a lo que sea objetivamente necesario y proporcionado para garantizar que el acuerdo funcione correctamente y permita a los miembros ejercer un poder de compra frente a los proveedores[205]. Esto puede aplicarse, por ejemplo, a una disposici n que proh be a los miembros participar en acuerdos de compra conjunta competidores en la medida en que ello ponga en peligro el buen funcionamiento del acuerdo de compra y su poder de compra.

4.2.3.1. Mercados de referencia

288. Dos son los mercados que pueden verse afectados por los arreglos de compra conjunta. En primer lugar, el mercado o mercados directamente afectados por el arreglo de compra conjunta, a saber, el mercado o mercados de compra de referencia en los que los miembros del arreglo de compra conjunta negocian o compran conjuntamente a los proveedores. En segundo lugar, el mercado o mercados de venta descendentes, es decir, el mercado o mercados en los que los miembros del acuerdo de compra conjunta act an individualmente como vendedores.

289. La definici n de mercados de compra de referencia se ajusta a los principios que figuran en la Comunicaci n de la Comisi n sobre la definici n de mercado y se basa en el concepto de posibilidad de sustituci n, con el fin de definir las presiones competitivas. La nica particularidad de los mercados de compra, en comparaci n con los de venta, es que la sustituibilidad debe definirse desde el punto de vista de la oferta y no de la demanda. Dicho de otro modo, las alternativas de los proveedores son esenciales a la hora de definir las presiones competitivas que se ejercen sobre los compradores. Esas alternativas podr an analizarse, por ejemplo, examinando la reacci n probable de los proveedores ante una disminuci n peque a pero no transitoria del precio ofrecido por sus productos. Una vez definido el mercado de referencia, la cuota de mercado de los miembros del arreglo de compra conjunta puede calcularse sobre la base del valor o el volumen de las compras de los productos de referencia por parte de los miembros como porcentaje de las ventas totales en el mercado de compra de referencia.

290. Si los miembros compiten, adem s, en uno o varios mercados de venta, tales mercados tambi n ser n pertinentes para la evaluaci n. Los mercados de venta de referencia se definen utilizando la metodolog a descrita en la Comunicaci n sobre la definici n del mercado.

4.2.3.2. Poder de mercado

291. No existe un umbral absoluto a partir del cual pueda presumirse que los miembros de un acuerdo de compra conjunta tienen un poder de mercado tal que el acuerdo de compra conjunta pueda dar lugar a efectos restrictivos sobre la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1. Sin embargo, en la mayor a de los casos es poco probable que exista poder de mercado si los miembros del acuerdo de compra conjunta tienen una cuota de mercado combinada no superior al 15 % en el mercado o mercados de compra de referencia, as como una cuota de mercado combinada no superior al 15 % en el mercado o mercados de venta de referencia. En cualquier caso, si las cuotas de mercado combinadas de los miembros no exceden del 15 % tanto en el mercado de compra como en el de venta, es probable que se cumplan las condiciones del art culo 101, apartado 3, a menos que el arreglo implique una restricci n de la competencia por el objeto.

292. Una cuota de mercado que supere uno o ambos umbrales no indica por s misma que sea probable que el arreglo de compra conjunta produzca efectos restrictivos de la competencia. Un arreglo de compra conjunta con una cuota de mercado combinada que supere dicho umbral requiere una evaluaci n detallada de sus efectos en el mercado, teniendo en cuenta factores como la concentraci n del mercado, los m rgenes de beneficio, la proximidad de la competencia, la naturaleza de los productos sujetos al acuerdo de compra y el posible poder compensatorio de los proveedores por parte del vendedor.

293. Adem s, en el an lisis de si los miembros de un acuerdo de compra conjunta tienen poder de compra, tambi n son relevantes el n mero y la intensidad de los v nculos entre los competidores en el mercado de compra. Por ejemplo, algunos de los mismos miembros tambi n pueden participar en otros acuerdos de compra.

294. Si los miembros del arreglo de compra conjunta tienen un grado significativo de poder adquisitivo en el mercado de compra, existe el riesgo de que el arreglo perjudique a la competencia en sentido ascendente, lo que en ltima instancia tambi n puede causar perjuicios a los consumidores en sentido descendente. Por ejemplo, el ejercicio del poder de compra conjunto puede perjudicar los incentivos de inversi n de los proveedores y obligar a los proveedores que no tienen un poder de venta compensatorio a reducir la gama o la calidad de los productos que fabrican. Esto puede tener efectos restrictivos sobre la competencia en el mercado ascendente, como la reducci n de la calidad, la disminuci n de los esfuerzos de innovaci n y, en ltima instancia, un suministro sub ptimo. Adem s, los minoristas pueden ejercer su poder de compra y jugar a los proveedores entre s limitando conjuntamente la variedad de productos en sus tiendas, perjudicando en ltima instancia a los consumidores en sentido descendente.

295. El riesgo de que un arreglo de compra conjunta pueda desincentivar las inversiones o innovaciones de proveedores es mayor cuando los compradores representan conjuntamente una gran parte de las compras pertinentes, en particular cuando dichos compradores negocian con proveedores que no tienen poder compensatorio del vendedor. Estos proveedores pueden ser especialmente vulnerables a una reducci n de los beneficios, especialmente cuando han realizado inversiones espec ficas para abastecer a los miembros del arreglo de compra conjunta. Los efectos restrictivos sobre la competencia son menos probables cuando los proveedores tienen un grado significativo de poder de venta compensatorio (que no equivale necesariamente a una posici n dominante) en el mercado o mercados de compra, por ejemplo, porque venden productos o servicios que los compradores necesitan tener para competir en los mercados de venta descendentes y que son dif ciles de sustituir.

296. El poder de compra de los miembros del arreglo de compra conjunta tambi n puede utilizarse para excluir a los compradores competidores del mercado de compras, limitando su acceso a proveedores eficientes. Estos efectos restrictivos son m s probables cuando s lo hay un n mero limitado de proveedores y existen barreras de entrada en el lado de la oferta del mercado de compras.

297. Cuando los miembros de un arreglo de compra conjunta son competidores reales o potenciales en sentido descendente, sus incentivos para competir en el precio en el mercado o mercados de venta en sentido descendente pueden reducirse considerablemente si compran conjuntamente una parte significativa de los productos con respecto a los cuales compiten en sentido descendente. En primer lugar, si los miembros poseen conjuntamente un grado significativo de poder de mercado en el mercado o mercados de venta (lo que no necesariamente tiene que equivaler a una posici n dominante), es menos probable que los precios de compra m s bajos logrados gracias al arreglo de compra conjunta beneficien los consumidores. Este es especialmente el caso cuando los competidores de los miembros del arreglo de compra conjunta tienen, debido a su d bil posici n en el mercado, una capacidad limitada para competir eficazmente en el mercado de venta. En segundo lugar, cuanto mayor sea la cuota de mercado combinada de los miembros del arreglo de compra conjunta en el mercado de venta descendente, mayor ser el riesgo de que la coordinaci n de las compras ascendentes lleve a la coordinaci n de las ventas descendentes. Este riesgo es especialmente elevado si el arreglo de compra conjunta limita (o desincentiva) la capacidad de sus miembros para adquirir de forma independiente vol menes adicionales del insumo en el mercado de compra. La obligaci n de los miembros de adquirir la totalidad o la mayor parte de sus necesidades a trav s del arreglo de compra conjunta, con el fin de garantizar una posici n negociadora suficientemente fuerte frente a proveedores fuertes, debe evaluarse teniendo en cuenta factores como el alcance (volumen o cuota de las compras en cuesti n) y la duraci n de la obligaci n, la cuota de mercado combinada de los miembros del arreglo de compra conjunta en el mercado o mercados de compra conjunta de referencia y el mercado o mercados de venta.

298. Sin embargo, cuando las partes de un arreglo de compra conjunta no tienen poder de mercado o no operan en el mismo mercado o mercados de venta de referencia (por ejemplo, minoristas que operan en mercados geogr ficos diferentes y no son competidores potenciales), es improbable que el arreglo de compra conjunta tenga efectos restrictivos sobre la competencia en el mercado o mercados de venta.

4.2.3.3. Resultado colusorio

299. Los arreglos de compra conjunta pueden dar lugar a un resultado colusorio si facilitan la coordinaci n del comportamiento de los miembros en los mercados de venta descendentes en el que son competidores reales o potenciales. Este puede ser el caso, en particular, si la estructura del mercado en el mercado de venta favorece la colusi n (por ejemplo, porque el mercado est concentrado y presenta un grado significativo de transparencia). Un resultado colusorio tambi n es m s probable si los miembros del arreglo de compra conjunta tienen una elevada cuota de mercado combinada en el mercado de venta y el acuerdo va m s all de la compra conjunta o la negociaci n conjunta de las condiciones de compra. Por ejemplo, este resultado colusorio podr a facilitarse cuando los miembros del acuerdo acuerden los vol menes que comprar n a trav s del acuerdo o coordinen el calendario de descuentos de precios de venta o promociones de ventas en el mercado de venta descendente, restringiendo as significativamente la competencia entre ellos en el mercado de venta.

300. La colusi n tambi n puede verse facilitada si los miembros del arreglo de compra conjunta logran un alto grado de comunalidad de costes a trav s de la compra conjunta, siempre que tengan poder de mercado en el mercado de venta y las caracter sticas del mercado favorezcan la coordinaci n. En particular, los efectos restrictivos sobre la competencia son m s probables si las partes tienen en com n una proporci n significativa de sus costes variables en el mercado de venta. Este es, por ejemplo, el caso en el que fabricantes y vendedores de un producto final que compiten entre s compran conjuntamente una elevada proporci n de sus insumos. Tambi n puede darse el caso de que los minoristas que operan en el mismo mercado o mercados minoristas de referencia adquieran conjuntamente una parte significativa de los productos que ofrecen a la reventa. Adem s de aumentar el margen para el tipo de colusi n radial [206], los minoristas que son miembros de un arreglo de compra conjunta tambi n pueden estar m s dispuestos a aceptar aumentos de precios por parte de los proveedores si saben que estos incrementos tambi n se aplicar n a la mayor a de sus competidores en el mercado o mercados de venta en sentido descendente y, por tanto, pueden repercutirse en los consumidores.

301. La aplicaci n de un arreglo de compra conjunta puede requerir el intercambio de informaci n comercial confidencial tal como los precios de compra (o partes de ellos) y los vol menes. Cuando el arreglo de compra conjunta en s mismo no entra dentro de la prohibici n del art culo 101, apartado 1, porque tiene efectos neutros o positivos sobre la competencia, un intercambio de informaci n accesorio a dicho acuerdo tampoco entra dentro de dicha prohibici n[207]. Este ser el caso si el intercambio de informaci n es objetivamente necesario para aplicar el arreglo de compra conjunta y es proporcional a los objetivos del mismo[208]. Cuando el intercambio de informaci n vaya m s all de lo que es objetivamente necesario para aplicar el arreglo de compra conjunta o no sea proporcional a sus objetivos, debe evaluarse utilizando las orientaciones facilitadas en el cap tulo 6[209]. Si el intercambio de informaci n est comprendido en el art culo 101, apartado 1, a n puede cumplir las condiciones del art culo 101, apartado 3.

302. El intercambio de este tipo de informaci n comercial confidencial puede facilitar la coordinaci n por lo que se refiere a los precios de venta y a la producci n y llevar por lo tanto a un resultado colusorio en los mercados de venta. Los efectos indirectos del intercambio de informaci n comercial confidencial pueden reducirse al m nimo, por ejemplo, si los datos son recopilados por el arreglo de compra conjunta que se establece como una entidad separada y no transmite ninguna informaci n individual a los compradores participantes, o estableciendo medidas t cnicas o pr cticas para limitar el acceso a dicha informaci n y proteger su confidencialidad. As pues, los miembros del arreglo de compra conjunta pueden establecer equipos limpios o normas efectivas de confidencialidad para el personal pertinente del acuerdo de compra conjunta y sus miembros, que seguir n aplic ndose en caso de que determinados miembros del personal regresen a los miembros individuales del acuerdo o de que determinados miembros del personal o miembros cambien a otro arreglo de compra conjunta. Adem s, la participaci n de una empresa en varios arreglos de compra conjunta no debe dar lugar a intercambios de informaci n contrarios a la competencia u otros tipos de coordinaci n entre los diferentes arreglos de compra.

303. En el contexto de las negociaciones conjuntas de condiciones con los proveedores, un arreglo de compra conjunta (es decir, sus miembros o la entidad jur dica constituida por ellos) puede ejercer su poder de compra amenazando, por ejemplo, con abandonar las negociaciones o dejar de comprar, a menos que el proveedor ofrezca mejores condiciones o precios m s bajos. Las contrapartes en tales negociaciones pueden tambi n amenazar con dejar de negociar o suministrar productos en sus negociaciones con compradores.

304. Puede considerarse que tales amenazas de negociaci n colectiva forman parte integrante del arreglo de compra conjunta cuando se refieren a los productos objeto de negociaci n y de car cter temporal, que cesan cuando las partes han reanudado sus negociaciones o han celebrado un acuerdo. Sin perjuicio de la aplicaci n de leyes nacionales m s estrictas que proh ban la conducta unilateral o las pr cticas comerciales desleales[210], tales amenazas no suelen constituir una restricci n de la competencia por el objeto[211]. Cualquier efecto sobre la competencia derivado de tales amenazas se evaluar con arreglo al art culo 101, apartado 1, a la luz de los efectos globales del arreglo de compra conjunta, teniendo en cuenta la posici n de mercado de los miembros que aplican las amenazas[212]. Un ejemplo de amenazas colectivas que podr an considerarse parte integrante de un acuerdo de compra conjunta se refiere a los miembros de una alianza minorista que interrumpen los pedidos de determinados productos a un proveedor durante sus negociaciones sobre las condiciones para el suministro futuro de dichos productos. Tales paradas de pedidos pueden provocar que los productos seleccionados por los miembros individuales de la alianza no est n disponibles temporalmente en sus tiendas hasta que la alianza minorista y el proveedor hayan acordado los t rminos y condiciones de futuros suministros. En general, tales (amenazas de) paradas de pedidos no afectar n sensiblemente a la competencia en el mercado o mercados descendentes de venta en los que los minoristas sigan ofreciendo productos que sean sustitutivos de los productos en cuesti n y en la medida en que los clientes del mercado o mercados de venta puedan comprar estos productos o productos de sustituci n a competidores de los miembros del arreglo de compra conjunta.

4.3. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 3

4.3.1. Mejoras de eficiencia

305. Los arreglos de compra conjunta pueden dar lugar a mejoras significativas de la eficiencia. En particular, pueden generar ahorros de costes, como precios de compra m s bajos, menores costes de producci n y menores costes de transacci n. Adem s, los arreglos de compra conjunta pueden dar lugar a mejoras cualitativas de eficiencia, por ejemplo, al inducir a los proveedores a innovar e introducir productos nuevos o mejorados en el mercado o, en particular, a los proveedores m s peque os, ampliando la distribuci n de sus productos a un mayor n mero de compradores y mercados. Estas eficiencias cualitativas pueden beneficiar a los consumidores, al reducir las dependencias y evitar la escasez mediante cadenas de suministro m s resistentes y contribuir a un mercado interior m s resistente, por ejemplo, mediante compras conjuntas de medicamentos o energ a.

4.3.2. Car cter indispensable

306. Las restricciones que van m s all de lo que es necesario para lograr las mejoras de eficiencia generadas por un arreglo de compra no cumplen las condiciones del art culo 101, apartado 3. Por ejemplo, el ahorro de costes que no es el resultado de la compra conjunta en s , sino de actividades adicionales llevadas a cabo por el arreglo de compra conjunta, como la log stica, el transporte o el almacenamiento, solo puede considerarse una mejora de la eficiencia del arreglo si la actividad adicional es necesaria para que el acuerdo de compra funcione y no puede lograrse con medios menos restrictivos. En determinados casos, la obligaci n de comprar o negociar exclusivamente en el marco del arreglo de compra conjunta puede ser indispensable para llegar al grado necesario de poder de negociaci n o al volumen necesario para conseguir las econom as de escala. No obstante, tal obligaci n debe evaluarse en el contexto preciso de cada asunto concreto.

4.3.3. Beneficio para los consumidores

307. Las mejoras de eficiencia tales como las que reducen costes o las cualitativas consistentes en la introducci n en el mercado de productos nuevos o mejorados, conseguidas gracias a las restricciones imprescindibles deben beneficiar a los consumidores en una medida que compense los efectos restrictivos de la competencia causados por el arreglo de compra conjunta. Por lo tanto, los ahorros de costes u otras eficiencias que solo beneficien a los miembros del arreglo de compra conjunta no bastan. En su lugar, el ahorro de costes debe repercutirse en los clientes de los miembros. Por ejemplo, en el caso de unos costes de compra m s bajos, la repercusi n puede producirse a trav s de unos precios m s bajos en el mercado o mercados de venta.

308. Normalmente, las empresas tienen un incentivo para repercutir al menos parte de una reducci n de los costes variables en sus propios clientes. El mayor margen de beneficio resultante de las reducciones de los costes variables ofrece a las empresas un incentivo comercial significativo para ampliar la producci n a trav s de reducciones de precios. Sin embargo, cuando los miembros de un acuerdo de compra conjunta tienen conjuntamente un poder de mercado en el mercado o mercados de venta de referencia, pueden estar menos inclinados a repercutir las reducciones de los costes variables a los clientes. Adem s, es menos probable que las reducciones de los costes fijos (como los pagos a tanto alzado de los proveedores) se trasladen a los consumidores, ya que a menudo no suponen un incentivo para que las empresas ampl en su producci n. Por lo tanto, es necesaria una evaluaci n cuidadosa del arreglo de compra conjunta espec fico para determinar si genera un incentivo econ mico para ampliar la producci n y, por tanto, repercutir las reducciones de costes o las eficiencias[213]. Por ltimo, los precios de venta m s bajos para los clientes son especialmente improbables si el acuerdo de compra conjunta limita (o desincentiva) la capacidad de sus miembros para comprar vol menes adicionales a un proveedor determinado, ya sea a trav s del acuerdo de compra conjunta o de forma independiente al margen del arreglo. De hecho, los arreglos de compra conjunta que limitan el pedido independiente de vol menes adicionales por parte de sus miembros a un proveedor determinado suponen un incentivo para elevar los precios de venta. Esto se debe a que limitar conjuntamente la compra de insumos tendr n en general el efecto de limitar el volumen de ventas en el mercado o mercados de venta.

4.3.4. No eliminaci n de la competencia

309. Las condiciones del art culo 101, apartado 3, no se cumplir n si las partes tienen la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos en cuesti n. Esta condici n debe cumplirse tanto en los mercados de compra como de venta pertinentes.

4.4. Ejemplos

310. Cartel de compradores

311. Negociaci n conjunta de los insumos de los fabricantes

312. Negociaci n conjunta por una alianza minorista europea

313. Compra conjunta por peque as empresas con cuotas de mercado combinadas moderadas

314. Costes comunes y poder de mercado en el mercado de venta

315. Partes activas en mercados geogr ficos distintos

316. Intercambio de informaci n

5. ACUERDOS DE COMERCIALIZACI N

5.1. Introducci n

317. Los acuerdos de comercializaci n implican la cooperaci n entre competidores para la venta, distribuci n o promoci n de sus productos sustitutivos. Este tipo de acuerdos puede tener un alcance muy diferente, en funci n de los elementos de comercializaci n a los que se refiera la cooperaci n. En un extremo del espectro se encuentra la venta conjunta que conduce al establecimiento conjunto de todos los aspectos comerciales relacionados con la venta del producto, incluido el precio. En el otro extremo se encuentran los acuerdos menos ambiciosos que solo afectan a un elemento de comercializaci n espec fico, tal como la distribuci n, el servicio posventa o la publicidad.

318. Una categor a importante de estos acuerdos menos ambiciosos es la de los acuerdos de distribuci n. El RECAV y las Directrices sobre restricciones verticales abarcan con car cter general los acuerdos de distribuci n a menos que las partes del acuerdo sean competidoras reales o potenciales. Si los competidores acuerdan distribuir sus productos sustitutivos (en particular si lo hacen en mercados geogr ficos diferentes) existe el riesgo de que los acuerdos tengan como objeto o efecto la divisi n de los mercados entre las partes o que conduzcan a un resultado colusorio. Esto puede ser cierto tanto para los acuerdos rec procos como para los no rec procos entre competidores, que, por lo tanto, deben ser evaluados, en primer lugar, de acuerdo con los principios establecidos en este cap tulo. Si esta evaluaci n permite concluir que la cooperaci n entre competidores en el rea de la distribuci n ser a aceptable en principio, ser necesaria otra evaluaci n para examinar las restricciones verticales contenidas en dichos acuerdos. Esta segunda etapa de la evaluaci n deber basarse en los principios establecidos en las Directrices Verticales.

319. La nica excepci n al proceso en dos fases mencionado en el p rrafo anterior se refiere a acuerdos de distribuci n no rec proca entre competidores cuando a) el proveedor fabrica, vende al por mayor o importa y distribuye bienes mientras que el comprador distribuye y no compite en la fabricaci n a nivel mayorista o de importaci n, o b) el proveedor es un prestador de servicios en distintos niveles de actividad comercial y el comprador presta sus servicios en el nivel minorista y no es una empresa competidora en el nivel comercial en el que compra los servicios contractuales[214]. En estos supuestos, el acuerdo de distribuci n puede beneficiarse del RECAV, en cuyo caso las presentes Directrices no se aplican[215]. El apartado 43 ofrece orientaciones adicionales sobre la relaci n general entre las presentes Directrices con el RECAV y las Directrices sobre restricciones verticales.

320. Convendr a tambi n establecer una distinci n entre los acuerdos en los que las partes solo acuerdan la comercializaci n conjunta y aquellos otros en los que la comercializaci n est vinculada a otra forma de cooperaci n ascendente, por ejemplo, la producci n o la compra conjuntas. Al analizar los acuerdos de comercializaci n que combinan diferentes etapas de la cooperaci n es necesario realizar la evaluaci n bas ndose en los puntos 6 y 8.

321. Existen exclusiones a la aplicaci n del art culo 101, apartado 1, a la comercializaci n de productos agr colas prevista en el Reglamento (UE) n 1308/2013 por el que se crea la organizaci n com n de mercados de los productos agrarios[216].

5.2. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 1

5.2.1. Principales problemas de competencia

322. Los acuerdos de comercializaci n pueden dar lugar a restricciones de la competencia de varias maneras. Primero, la fijaci n de precios es la restricci n m s obvia que pueden conllevar los acuerdos de comercializaci n.

323. En segundo lugar, los acuerdos de comercializaci n tambi n pueden facilitar las limitaciones de la producci n, puesto que las partes pueden decidir el volumen de productos que se pondr en el mercado, restringiendo as la oferta.

324. En tercer lugar, los acuerdos de comercializaci n pueden convertirse en un medio para que las partes dividan los mercados o se repartan los pedidos o los clientes, por ejemplo, cuando las instalaciones de producci n de las partes est n situadas en mercados geogr ficos diferentes o cuando los acuerdos son rec procos.

325. En cuarto lugar, los acuerdos de comercializaci n tambi n pueden dar lugar a un intercambio de informaci n comercial confidencial relativa a aspectos internos o externos a la cooperaci n, o a costes comunes en especial los acuerdos que no contemplan la fijaci n de precios lo que puede dar lugar a un resultado colusorio.

326. Por otra parte, en general es improbable que un acuerdo de comercializaci n suscite problemas de competencia si es objetivamente necesario para permitir a una parte entrar en un mercado en el que no podr a haber entrado de forma independiente, o en el que no podr a haber entrado con un n mero menor de partes que las que participan en la cooperaci n, por ejemplo, debido a los costes que implica. En tal supuesto, las partes del acuerdo no son competidores potenciales o reales de la otra parte y, por lo tanto, el acuerdo no tendr por efecto restringir la competencia entre ellas.

327. Por lo tanto, una cuesti n clave a la hora de evaluar un acuerdo de comercializaci n rec proca es si el acuerdo es objetivamente necesario para que las partes entren en los mercados de la otra. En caso afirmativo, el acuerdo no crea problemas de competencia. Sin embargo, si una parte es capaz de entrar en el mercado de otra parte sin el acuerdo y el acuerdo reduce la independencia decisoria de la primera en cuanto a la posibilidad de entrar en el mercado de la otra parte, es probable que produzca efectos restrictivos de la competencia. El mismo principio se aplica a los acuerdos de comercializaci n no rec procos. Sin embargo, el riesgo de efectos restrictivos de la competencia es menos pronunciado en el caso de los acuerdos no rec procos, ya que es menos probable que las partes tengan un incentivo mutuo para asignar mercados o clientes.

5.2.2. Restricciones de la competencia por el objeto

328. En primer lugar, los acuerdos de comercializaci n dan lugar a una restricci n de la competencia por el objeto si sirven de herramienta para participar en un cartel encubierto. En cualquier caso, es probable que los acuerdos de comercializaci n que impliquen la fijaci n de precios, la limitaci n de la producci n o la compartimentaci n del mercado restrinjan la competencia por su objeto, excepto si dichas restricciones son accesorias al objetivo principal del acuerdo y si ese objetivo principal queda fuera de la prohibici n del art culo 101, apartado 1.

329. Un problema de competencia fundamental que se deriva de los acuerdos de comercializaci n entre competidores es el de la fijaci n de precios. Los acuerdos limitados a la venta conjunta y, en general, los acuerdos de comercializaci n que incluyen precios conjuntos conducen generalmente a la coordinaci n de la pol tica de fijaci n de precios de los fabricantes o proveedores de servicios competidores. Esos acuerdos no solo eliminan la competencia de precios entre las partes en los productos sustitutivos, sino que adem s pueden restringir el volumen total de productos que habr n de suministrar las partes en el marco de un sistema de reparto de pedidos. Por lo tanto, es probable que estos acuerdos restrinjan la competencia por el objeto.

330. Esta evaluaci n no cambia si el acuerdo no es exclusivo, es decir, si las partes tienen libertad para vender individualmente al margen del acuerdo, siempre que se pueda concluir que este dar lugar a una coordinaci n de los precios aplicados por las partes a todos o parte de sus clientes.

331. Del mismo modo, las limitaciones de la producci n constituyen un problema importante de competencia que puede surgir de los acuerdos de comercializaci n. Cuando las partes del acuerdo deciden conjuntamente la cantidad de productos que deben comercializarse, el suministro disponible de los productos contractuales podr a reducirse, lo que aumenta su precio. En principio, cada una de las partes del acuerdo debe seguir siendo libre de decidir de forma independiente si aumenta o reduce su producci n para satisfacer la demanda del mercado. El riesgo de limitaci n de la producci n es m s limitado en el caso de los acuerdos de comercializaci n no exclusiva, siempre que las partes sigan estando libres y realmente disponibles para atender individualmente cualquier demanda adicional y siempre que el acuerdo no d lugar a una coordinaci n de la pol tica de suministro de las partes.

332. Los acuerdos de comercializaci n entre partes activas en diferentes mercados geogr ficos o frente a diferentes categor as de clientes tambi n pueden utilizarse como instrumento de compartimentaci n del mercado. Si las partes utilizan un acuerdo rec proco de comercializaci n para distribuir los productos de la otra parte con el fin de eliminar la competencia real o potencial entre ellas reparti ndose los mercados o los clientes, es probable que el acuerdo tenga por objeto restringir la competencia. Si el acuerdo no es rec proco, el riesgo de compartimentaci n es menor. No obstante, es necesario evaluar si el acuerdo no rec proco constituye la base de un entendimiento mutuo entre las partes para abstenerse de entrar en los mercados de la otra parte.

5.2.3. Efectos restrictivos de la competencia

333. Un acuerdo de comercializaci n que no sea restrictivo por su objeto puede, no obstante, tener efectos restrictivos sobre la competencia. Para evaluar los efectos de los acuerdos de comercializaci n sobre la competencia, es necesario tener en cuenta los factores mencionados en el apartado 32, as como las siguientes orientaciones adicionales relativas espec ficamente a este tipo de acuerdos.

334. Para evaluar los efectos de un acuerdo de comercializaci n, es necesario definir los mercados de productos y geogr ficos de referencia y determinar las posiciones respectivas de las partes en dichos mercados. Los mercados directamente afectados por la cooperaci n son aquellos a los que pertenecen los productos objeto del acuerdo y en los que las partes comercializar n conjuntamente dichos productos. Sin embargo, como un acuerdo de comercializaci n en un mercado tambi n puede afectar al comportamiento competitivo de las partes en mercados vecinos estrechamente relacionados con el mercado directamente afectado por la cooperaci n (mercados indirectos), tambi n es necesario definir dichos mercados indirectos[217].

335. En los casos en que los acuerdos de comercializaci n entre competidores no restrinjan la competencia por su objeto, por lo general solo tendr n efectos restrictivos de la competencia si las partes tienen cierto grado de poder de mercado. Para evaluar si las partes tienen tal poder de mercado, es necesario tener en cuenta la posible existencia de un poder de negociaci n compensatorio de sus clientes. Cuando las partes tienen conjuntamente poder de mercado, en general es probable que tengan capacidad para subir los precios o reducir la producci n, la calidad del producto, la variedad del producto o la innovaci n. Adem s, en virtud de un acuerdo de comercializaci n, las partes ponen en com n (parte de) sus actividades relacionadas con el mercado, es decir, actividades que tienen un impacto directo en sus clientes. Este impacto directo en los clientes aumenta el riesgo de que los acuerdos de comercializaci n puedan producir efectos contrarios a la competencia.

5.2.3.1. Resultado colusorio

336. Asimismo, un acuerdo de comercializaci n conjunta que no implica la fijaci n de precios, la limitaci n de la producci n o la compartimentaci n del mercado puede, no obstante, dar lugar a efectos restrictivos de la competencia si incrementa los costes variables comunes de las partes en una medida que pueda llevar a un resultado colusorio. Es probable que este sea el caso si antes del acuerdo las partes ya tienen conjunta una elevada proporci n de sus costes variables. En ese supuesto, el incremento adicional en com n (es decir, los costes de comercializaci n del producto objeto del acuerdo), aunque sea limitado, puede inclinar la balanza hacia un resultado colusorio. Por el contrario, si el incremento es grande el riesgo de resultado colusorio puede ser alto incluso aunque el nivel inicial de los costes comunes sea bajo.

337. La probabilidad de un resultado colusorio depende del poder de mercado de las partes y de las caracter sticas del mercado de referencia. Los costes comunes solo pueden aumentar el riesgo de resultado colusorio si las partes tienen poder de mercado y si los costes de comercializaci n representan una proporci n importante de los costes variables correspondientes a los productos afectados. Los costes comunes de comercializaci n aumentan el riesgo de resultado colusorio si el acuerdo de comercializaci n se refiere a productos cuya comercializaci n es costosa, por ejemplo, con costes de distribuci n o comercializaci n elevados. Por consiguiente, incluso los acuerdos que se limitan a la publicidad o a la promoci n conjunta pueden producir efectos restrictivos de la competencia si dichas actividades representan una parte significativa de los costes variables del producto.

338. La aplicaci n de un acuerdo de comercializaci n conjunta puede requerir el intercambio de informaci n comercial confidencial, en particular sobre los precios de compra y comercializaci n. Cuando el acuerdo de comercializaci n en s mismo no entra dentro de la prohibici n del art culo 101, apartado 1, porque tiene efectos neutros o positivos sobre la competencia, un intercambio de informaci n accesorio a dicho acuerdo tampoco entra dentro de dicha prohibici n[218]. Este ser el caso si el intercambio de informaci n es objetivamente necesario para aplicar el acuerdo de comercializaci n conjunta y es proporcional a los objetivos del mismo[219]. Cuando el intercambio de informaci n vaya m s all de lo que es objetivamente necesario para aplicar el acuerdo de comercializaci n, o no sea proporcional a sus objetivos, debe evaluarse utilizando las orientaciones facilitadas en el cap tulo 6[220]. Si el intercambio de informaci n est comprendido en el art culo 101, apartado 1, a n puede cumplir las condiciones del art culo 101, apartado 3.

5.2.3.2. Cooperaci n que, por lo general, no plantea problemas

339. Como ya se ha mencionado en el apartado 335, los acuerdos de comercializaci n entre competidores que no restringen la competencia por el objeto, por lo general, solo producir n efectos restrictivos de la competencia si las partes tienen cierto grado de poder de mercado. En la mayor a de estos casos, no es probable que exista poder de mercado si la cuota de mercado combinada de las partes del acuerdo es inferior al 15 % en el mercado donde comercializan conjuntamente los productos contractuales. En cualquier caso, si la cuota de mercado combinada de las partes no excede del 15 % es probable que se cumplan las condiciones del art culo 101, apartado 3.

340. Si la cuota de mercado combinada de las partes es superior al 15 %, no es posible presumir que su acuerdo no tendr efectos restrictivos y, por lo tanto, hay que evaluar el probable impacto del acuerdo de comercializaci n conjunta en el mercado o mercados de referencia.

5.3. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 3

5.3.1. Mejoras de eficiencia

341. Los acuerdos de comercializaci n pueden dar lugar a mejoras de eficiencia significativas. Las eficiencias que deben tenerse en cuenta al evaluar si un acuerdo de comercializaci n cumple las condiciones del art culo 101, apartado 3, dependen de la naturaleza de la cooperaci n y de las partes que participan. Por regla general, la fijaci n de precios resulta injustificable, a no ser que sea indispensable para la integraci n de otras funciones de mercadotecnia y cuando tal integraci n produzca mejoras de eficiencia sustanciales. La distribuci n conjunta puede generar eficiencias significativas, derivadas de econom as de escala o de alcance, especialmente para los peque os productores o grupos de minoristas independientes, por ejemplo, en caso de que aprovechen nuevas plataformas de distribuci n para competir con operadores m s grandes. La distribuci n conjunta puede utilizarse, en particular, para alcanzar objetivos medioambientales, que pueden constituir eficiencias en el sentido del art culo 101, apartado 3, siempre que sean objetivas, concretas y verificables[221]. Los acuerdos de comercializaci n tambi n pueden contribuir a un mercado interior resiliente y generar eficiencias en beneficio de los consumidores al reducir las dependencias o mitigar la escasez y las perturbaciones en las cadenas de suministro, por ejemplo, cuando permiten a una parte entrar en un mercado que no podr a haber entrado de forma independiente.

342. Las mejoras de eficiencia deben resultar de la integraci n de las actividades econ micas de las partes. Los ahorros resultantes nicamente de la eliminaci n de costes inherentes a la competencia no pueden tenerse en cuenta. Por ejemplo, una reducci n de los costes de transporte que sea simplemente el resultado de la asignaci n de clientes, sin ninguna integraci n de los sistemas log sticos de las partes, no puede considerarse un aumento de la eficiencia en el sentido del art culo 101, apartado 3.

343. Las partes del acuerdo deben demostrar las mejoras de eficiencia. Un elemento importante a este respecto ser a la contribuci n a la comercializaci n conjunta por las partes de capital significativo, tecnolog a u otros activos. Tambi n puede aceptarse el ahorro de costes generado mediante la reducci n de la duplicaci n de recursos e instalaciones. No obstante, si la comercializaci n conjunta se limita a una agencia de ventas sin inversi n alguna, no es probable que cumpla las condiciones del art culo 101, apartado 3.

5.3.2. Car cter indispensable

344. Las restricciones que van m s all de lo que es necesario para lograr las mejoras de eficiencia generadas por un acuerdo de comercializaci n no cumplir n las condiciones del art culo 101, apartado 3. Este aspecto es especialmente importante para aquellos acuerdos que implican la fijaci n de precios o el reparto del mercado, que solo pueden considerarse indispensables en circunstancias excepcionales.

5.3.3. Beneficio para los consumidores

345. Las mejoras de eficiencia logradas por las restricciones indispensables deben beneficiar a los consumidores en una medida que compense los efectos restrictivos de la competencia causados por el acuerdo de comercializaci n. Este beneficio puede consistir en menores precios o mejor calidad o variedad del producto. Sin embargo, cuanto mayor sea el poder de mercado de las partes, menos probable es que las mejoras de eficiencia beneficien a los consumidores en una medida que compense los efectos restrictivos de la competencia. Cuando las partes tengan una cuota de mercado combinada inferior al 15 %, es probable que cualesquiera mejoras de eficiencia resultantes del acuerdo beneficien suficientemente a los consumidores.

5.3.4. No eliminaci n de la competencia

346. Las condiciones del art culo 101, apartado 3, no se cumplir n si las partes tienen la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos en cuesti n. El cumplimiento de esta condici n debe evaluarse en relaci n con todos los mercados de referencia, a saber, aquellos a los que pertenecen los productos objeto de la cooperaci n y los posibles mercados de efectos indirectos.

5.4. Consorcios de licitadores

347. El t rmino consorcio de licitadores se refiere a una situaci n en la que dos o m s partes cooperan para presentar una oferta conjunta en una licitaci n p blica o privada[222].

348. A efectos de la presente secci n, hay que distinguir los consorcios de licitadores de la colusi n en un procedimiento de licitaci n (o licitaci n colusoria), que se refiere a acuerdos ilegales entre operadores econ micos, con el fin de falsear la competencia en los procedimientos de adjudicaci n de contratos. La colusi n en un procedimiento de licitaci n es una de las restricciones de la competencia por el objeto m s graves y puede adoptar diversas formas; por ejemplo, puede consistir en fijar previamente el contenido de las ofertas de cada parte (especialmente el precio) al objeto de influir en el resultado del procedimiento, abstenerse de presentar una oferta, repartir el mercado bas ndose en la ubicaci n geogr fica, el poder adjudicador o el objeto de la contrataci n p blica o establecer sistemas de rotaci n para una serie de procedimientos. El objetivo de todas estas pr cticas es permitir que un licitador predeterminado obtenga un contrato mientras se crea la impresi n de que el procedimiento es realmente competitivo[223]. Desde el punto de vista de la competencia, la colusi n en un procedimiento de licitaci n es una forma de cartel consistente en la manipulaci n de un procedimiento de licitaci n organizado en el contexto de la adjudicaci n de un contrato p blico[224].

349. Por lo general, la colusi n en un procedimiento de licitaci n no implica la participaci n conjunta en el proceso de licitaci n. Suele consistir en un acuerdo oculto o t cito entre los participantes potenciales para coordinar sus decisiones, aparentemente independientes, relativas a la participaci n en el procedimiento de licitaci n. Sin embargo, en algunos casos, la distinci n entre colusi n en un procedimiento de licitaci n y formas leg timas de oferta conjunta no es sencilla, en particular en el caso de la subcontrataci n. Por ejemplo, los casos en los que dos licitadores se subcontratan entre s pueden constituir un indicio de colusi n, dado que tales acuerdos de subcontrataci n suelen permitir a las partes conocer la oferta financiera de la otra parte, lo que pone en tela de juicio la independencia de las partes a la hora de formular sus propias ofertas. Sin embargo, no existe ninguna presunci n general de que la subcontrataci n entre licitadores que participen en el mismo procedimiento constituya una colusi n entre las empresas afectadas[225].

350. Los acuerdos de consorcios licitadores pueden implicar un grado significativo de integraci n de los recursos y actividades de las partes con el fin de participar en el procedimiento de licitaci n, en particular cuando se incluyan formas de producci n en com n en la actividad objeto de la licitaci n. En las situaciones en las que la comercializaci n conjunta es accesoria a la integraci n de las actividades de producci n de las partes (producci n en com n), el centro de gravedad del acuerdo reside en la actividad de producci n y la evaluaci n de la competencia debe llevarse a cabo utilizando las normas y orientaciones aplicables a los acuerdos de producci n en com n. En estas situaciones, la fijaci n de precios para los productos o servicios del contrato no se considera, por lo general, una restricci n por el objeto y ser necesaria una evaluaci n por el efecto (v ase el apartado 223 sobre los acuerdos de producci n).

351. Sin embargo, en principio, los acuerdos de consorcio de licitaci n que consistan principal o exclusivamente en la comercializaci n conjunta deben considerarse acuerdos de comercializaci n y, por lo tanto, deben evaluarse de acuerdo con los principios establecidos en el presente cap tulo.

352. Un acuerdo de un consorcio de licitadores, independientemente de su calificaci n jur dica, no restringir la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1, si permite a las partes participar en proyectos que no podr an emprender individualmente. En este supuesto, las partes en el acuerdo de consorcio de licitadores no son ni competidores reales ni potenciales para la ejecuci n del proyecto. Este puede ser el caso cuando las partes de un acuerdo de consorcio de licitadores suministran diferentes servicios que son complementarios a efectos de la participaci n en el procedimiento de licitaci n. Tambi n puede darse el caso de que las partes del acuerdo de consorcio de licitadores, aunque todas operen en el mismo mercado o mercados, no puedan llevar a cabo el proyecto individualmente, por ejemplo, debido a la envergadura del proyecto o a su complejidad.

353. La evaluaci n de si las partes son capaces de competir individualmente en un procedimiento de licitaci n y, por tanto, son competidoras, depende en primer lugar de los requisitos incluidos en las normas de licitaci n. Sin embargo, la mera posibilidad te rica de llevar a cabo por s sola la actividad contractual no convierte autom ticamente a las partes en competencia: es necesario evaluar si cada parte es capaz de ejecutar el contrato por s sola de manera realista, teniendo en cuenta las circunstancias espec ficas del caso, como el tama o y las capacidades de la empresa, el nivel de riesgo financiero inducido por el proyecto, as como el nivel de las inversiones necesarias para el proyecto, y la capacidad actual y futura de la empresa evaluada a la luz de los requisitos contractuales[226].

354. Cuando los procedimientos de licitaci n prevean la posibilidad de presentar ofertas para partes del contrato (lotes), las empresas que tengan la capacidad de presentar ofertas para uno o varios lotes pero posiblemente no para la totalidad del contrato deben considerarse competidoras y el art culo 101, apartado 1, es en principio aplicable. En este tipo de situaciones, las empresas suelen justificar su cooperaci n en el acuerdo de consorcio de licitadores bas ndose en que les permite presentar ofertas por el contrato completo y, por tanto, ofrecer un descuento combinado para el contrato completo. Sin embargo, esto no cambia el hecho de que las partes sean competidoras al menos en una parte del procedimiento de licitaci n y, por lo tanto, el art culo 101, apartado 1, es aplicable. Las eficiencias alegadas en relaci n con la oferta conjunta para la totalidad del contrato deber n evaluarse de conformidad con las condiciones del art culo 101, apartado 3.

355. Si no es posible excluir que las partes del acuerdo de consorcio de licitaci n puedan participar individualmente en el procedimiento de licitaci n (o si el acuerdo de consorcio de licitaci n contiene m s partes de las necesarias), la oferta conjunta puede restringir la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1. Este puede ser el caso incluso si solo una de las partes del acuerdo es capaz de presentar ofertas individualmente.

356. En general, en los casos en que el art culo 101, apartado 1, sea aplicable a las ofertas conjuntas, es necesario llevar a cabo una evaluaci n individual del acuerdo de consorcio de licitadores, teniendo en cuenta todos los factores pertinentes, incluida la posici n de las partes en el mercado de referencia, el n mero y la posici n de mercado de los dem s participantes probables en el procedimiento de licitaci n, el contenido del acuerdo de consorcio de licitadores, los productos o servicios de que se trate y las condiciones del mercado.

357. La restricci n puede calificarse de restricci n por objeto o por efecto, dependiendo del contenido del acuerdo y de las circunstancias particulares del caso. En general, y para los consorcios de licitadores que deban considerarse acuerdos de comercializaci n, ser n aplicables las observaciones formuladas en los apartados 328 a 340. Adem s:

a) En circunstancias en las que dos (o m s) partes puedan presentar ofertas individualmente y no exista un grado significativo de integraci n de los recursos y actividades de las partes, una oferta conjunta equivaldr a, en principio, a una restricci n por objeto, ya que implica la fijaci n de precios entre competidores y esta disposici n no parece accesoria a una verdadera cooperaci n entre las partes;

b) En caso de acuerdos de consorcios licitadores que incluyan m s partes de lo necesario, si solo hay una parte que podr a presentar una oferta por separado, en principio el mero hecho de que haya m s partes de las necesarias puede no ser suficiente por s solo para encontrar una restricci n por el objeto, ya que es posible que las partes no sean competidores reales o potenciales. Sin embargo, podr a haber otras razones para que un acuerdo de consorcio se considere una restricci n por el objeto, por ejemplo, si una parte que podr a haber presentado individualmente una oferta celebra un acuerdo de oferta conjunta con una o varias otras partes con el objetivo espec fico de anticipar una oferta conjunta competidora de esas otras partes, incluso conjuntamente con un tercero;

c) Por lo que se refiere a los efectos contrarios a la competencia y, a falta de una restricci n por el objeto, la cuesti n de si estos tipos de ofertas conjuntas pueden restringir la competencia depende de una evaluaci n espec fica, entre otras cosas, de la manera m s realista posible de que no se alcance el acuerdo de consorcio de licitadores en cuesti n;

d) Solo se compartir entre los miembros del consorcio la informaci n estrictamente necesaria para la formulaci n de la oferta y la ejecuci n del contrato. Adem s, la circulaci n de la informaci n debe limitarse al personal pertinente sobre la base de la necesidad de conocer .

358. En cualquier caso, un acuerdo de consorcios licitadores entre competidores al que se aplica el art culo 101, apartado 1, puede cumplir las condiciones del art culo 101, apartado 3. Las posibles eficiencias pueden adoptar la forma de precios m s bajos, pero tambi n de mejor calidad, mayor oferta o realizaci n m s r pida de los productos o servicios objeto de la licitaci n. Adem s, deben cumplirse las dem s condiciones del art culo 101, apartado 3 (car cter indispensable, beneficio para los consumidores y no eliminaci n de la competencia). En los procedimientos de licitaci n, estas condiciones suelen estar interrelacionadas: las mejoras de eficiencia de una oferta conjunta a trav s de un acuerdo de consorcio de licitadores se transmiten m s f cilmente a los consumidores, en forma de precios m s bajos o de mejor calidad de la oferta, si no se elimina la competencia para la adjudicaci n del contrato, y otros competidores efectivos participan en el procedimiento de licitaci n.

359. En esencia, las condiciones del art culo 101, apartado 3, pueden cumplirse si la oferta conjunta permite a las partes presentar una oferta m s competitiva que las ofertas que podr an haber presentado por s solas (en t rminos de precio o calidad) y los beneficios que se derivan para la entidad adjudicadora y los consumidores finales superan las restricciones de la competencia. Las eficiencias deben repercutirse en los consumidores y no cumplir n las condiciones del art culo 101, apartado 3, si solo benefician a las partes del acuerdo conjunto de consorcio de licitadores.

5.5. Ejemplos

360. Comercializaci n conjunta necesaria para acceder a un mercado

361. Acuerdo de comercializaci n con m s partes de las necesarias para acceder a un mercado

362. Venta conjunta por internet

363. Empresa en participaci n de venta

364. Plataforma de distribuci n de medios de comunicaci n

365. Consorcios de licitadores

6. INTERCAMBIO DE INFORMACI N

6.1. Introducci n

366. Este cap tulo ofrece orientaci n sobre la evaluaci n de la competencia del intercambio de informaci n[227]. El intercambio de informaci n puede adoptar diversas formas y puede producirse en distintos contextos.

367. A efectos de este cap tulo, el intercambio de informaci n incluye el intercambio de i) contenido digital en bruto, no organizado, que puede necesitar tratamiento para hacerlo til (datos en bruto); ii) datos pretratados que ya hayan sido preparados y validados; iii) datos manipulados para producir informaci n significativa, de cualquier forma, as como iv) cualquier otro tipo de informaci n, tambi n la informaci n no digital. Comprende el intercambio f sico de informaci n y el intercambio de datos digitales entre competidores reales o potenciales[228]. En este cap tulo, el t rmino informaci n abarca todos los tipos de datos e informaci n establecidos en los incisos i) a iv).

368. La informaci n puede intercambiarse directamente entre competidores (en forma de revelaci n unilateral o en un intercambio bi o multilateral), o indirectamente, por o a trav s de un tercero (como un proveedor de servicios, una plataforma, una herramienta en l nea o un algoritmo), a trav s de un organismo com n (por ejemplo, una asociaci n comercial), a trav s de una organizaci n de estudios de mercado, a trav s de proveedores o clientes de las partes del intercambio, o a trav s de un sitio web o un comunicado de prensa. El intercambio puede tener lugar entre empresas que compiten con la misma marca (competencia intragrupo) o entre empresas que compiten con diferentes marcas (competencia intermarca). El presente cap tulo se aplica a las formas directas e indirectas de intercambio de informaci n y a los intercambios de informaci n entre competidores intra e intermarcas.

369. El intercambio de informaci n puede tener lugar en el contexto de otro tipo de acuerdo de cooperaci n horizontal, por ejemplo, un acuerdo de compra conjunta, producci n conjunta o comercializaci n conjunta. Sin embargo, si el acuerdo de cooperaci n en s mismo no entra dentro de la prohibici n del art culo 101, apartado 1, porque tiene efectos neutros o positivos sobre la competencia, un intercambio de informaci n accesorio a dicho acuerdo tampoco entra dentro de dicha prohibici n. Este ser el caso si el intercambio de informaci n es objetivamente necesario para aplicar el acuerdo de cooperaci n horizontal y es proporcional a los objetivos del mismo (v ase tambi n la secci n 1.2.6)[229]. Cuando el intercambio de informaci n vaya m s all de lo que es objetivamente necesario para aplicar el acuerdo de cooperaci n, o no sea proporcional a sus objetivos, debe evaluarse utilizando las orientaciones facilitadas en el presente cap tulo[230]. Cuando el propio intercambio de informaci n constituya el objeto principal de la cooperaci n, prevalecer n las orientaciones facilitadas en el presente cap tulo a efectos de evaluar si la cooperaci n restringe la competencia. Si el intercambio de informaci n est comprendido en el art culo 101, apartado 1, a n puede cumplir las condiciones del art culo 101, apartado 3.

370. El intercambio de informaci n en el contexto de un acuerdo vertical, en el que se intercambia informaci n entre un proveedor y un comprador, puede beneficiarse de la exenci n por categor as prevista en el RECAV[231]. Este ser el caso si la informaci n intercambiada est directamente relacionada con la aplicaci n del acuerdo vertical entre dichas partes y es necesaria para mejorar la producci n o distribuci n de los bienes o servicios considerados en el contrato.

371. Tambi n podr intercambiarse informaci n en el contexto de un proceso de adquisici n. En tales casos, dependiendo de las circunstancias, el intercambio podr estar sujeto a las normas del Reglamento de concentraciones[232]. Cualquier conducta que restrinja la competencia que no est directamente relacionada con la ejecuci n de la adquisici n del control y que no sea necesaria para la misma sigue sujeta a lo dispuesto en el art culo 101. Esta evaluaci n debe realizarse a lo largo de todo el proceso de adquisici n, ya que lo que est directamente relacionado y es necesario para la realizaci n de la adquisici n puede depender de la fase en la que se encuentre el proceso de adquisici n.

372. El intercambio de informaci n tambi n puede producirse en el contexto de iniciativas reguladoras. En los casos en que la ley o las autoridades p blicas animen a las empresas a compartir informaci n con otras empresas, o cuando tengan discrecionalidad a la hora de decidir qu informaci n deben compartir con otras empresas, el art culo 101 sigue siendo de aplicaci n. En la pr ctica, esto significa que las empresas sujetas a requisitos reglamentarios no deben utilizar dichos requisitos como medio para infringir el art culo 101. Deber n restringir el alcance del intercambio de informaci n a lo exigido por la normativa aplicable y es posible que tengan que aplicar medidas cautelares cuando se intercambie informaci n comercial confidencial.

6.2. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 1

6.2.1. Introducci n

373. El intercambio de informaci n es una caracter stica com n a muchos mercados competitivos que puede generar diversos tipos de mejoras de eficiencia. Puede solucionar problemas de asimetr as de la informaci n[233], incrementando as la eficiencia de los mercados. En los ltimos a os, el intercambio de datos ha cobrado importancia como medio para fundamentar la toma de decisiones, por ejemplo mediante el uso de la inteligencia de datos y las t cnicas de aprendizaje autom tico[234]. Adem s, las empresas pueden mejorar su eficiencia interna a partir de una comparaci n con las mejores pr cticas de las dem s. El intercambio de informaci n tambi n puede ayudar a las empresas a ahorrar costes, por ejemplo, reduciendo sus existencias y permitiendo una entrega m s r pida de los productos perecederos a los consumidores. El intercambio de informaci n puede permitir a las empresas desarrollar nuevos o mejores productos o servicios o formar algoritmos sobre una base m s amplia y significativa. Adem s, los intercambios de informaci n pueden beneficiar directamente a los consumidores al reducir sus costes de b squeda y mejorar las posibilidades de elecci n.

374. El principio fundamental de la competencia es que cada empresa determina de manera aut noma su comportamiento econ mico en el mercado de referencia. Este principio no impide a las empresas adaptarse de manera inteligente al comportamiento actual o previsto de sus competidores o a las condiciones habituales existentes en el mercado. No obstante, se opone a cualquier contacto directo o indirecto entre empresas que pueda influir en el comportamiento en el mercado de un competidor real o potencial o revelar a dicho competidor el comportamiento que una empresa ha decidido seguir o que se propone adoptar en el mercado, cuando dichos contactos tengan por objeto o por efecto crear condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado de que se trate[235].

375. Como se indica en el apartado 14, el art culo 101, apartado 1, solo puede aplicarse al intercambio de informaci n si este establece o forma parte de un acuerdo entre empresas, una pr ctica concertada o una decisi n de una asociaci n de empresas. El concepto de pr ctica concertada supone, adem s de la concertaci n entre las empresas, un comportamiento en el mercado que siga a la concertaci n y una relaci n de causalidad entre ambos elementos[236]. Cuando se produzca un intercambio de informaci n comercial confidencial entre competidores en la preparaci n de un acuerdo contrario a la competencia, esto bastar para demostrar la existencia de una pr ctica concertada en el sentido del art culo 101, apartado 1. A este respecto, no es necesario demostrar que dichos competidores se comprometieron formalmente a adoptar una determinada l nea de conducta, ni que los competidores se confabularon en relaci n con su futura conducta en el mercado, o que ten an un inter s comercial en el intercambio[237]. Adem s, para establecer la mencionada relaci n de causa y efecto, existe la presunci n de que las empresas que participan en la concertaci n y que permanecen activas en el mercado toman en consideraci n la informaci n intercambiada con sus competidores, a fin de determinar su comportamiento en dicho mercado[238].

376. Este cap tulo est estructurado como sigue. En la secci n 6.2.2 se presentan los dos principales problemas de competencia relacionados con el intercambio de informaci n. La secci n 6.2.3 ofrece orientaciones sobre la pertinencia de la naturaleza de la informaci n intercambiada para la evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 1. La secci n 6.2.4 ofrece orientaciones sobre la pertinencia de las caracter sticas del intercambio. La secci n 6.2.5 ofrece orientaciones sobre la pertinencia de las caracter sticas del mercado. La secci n 6.2.6 se refiere a los intercambios de informaci n que restringen la competencia por el objeto y la secci n 6.2.7 a los intercambios que restringen la competencia por el efecto. La secci n 6.3 ofrece orientaciones sobre la aplicaci n del art culo 101, apartado 3, al intercambio de informaci n y el cap tulo concluye con una serie de ejemplos, un diagrama de flujo con pasos de autoevaluaci n y un cuadro sin ptico de los diferentes escenarios de intercambio de informaci n en la secci n 6.4.

6.2.2. Principales problemas de competencia derivados del intercambio de informaci n comercial confidencial[239]

6.2.2.1. Resultado colusorio

377. Al aumentar de forma artificial la transparencia entre competidores en el mercado, el intercambio de informaci n comercial confidencial puede facilitar la coordinaci n del comportamiento de las empresas y dar lugar a restricciones de la competencia[240]. En primer lugar, los intercambios de informaci n pueden facilitar la colusi n si permiten a una empresa indicar a sus competidores, por cualquier medio, el comportamiento que ser a deseable para ellos o el comportamiento que adoptar a la propia empresa en respuesta al comportamiento de los mismos competidores[241].

378. En segundo lugar, el intercambio de informaci n comercial confidencial en s mismo puede permitir a las empresas llegar a un entendimiento com n sobre las condiciones de la coordinaci n, que puede llevar a un resultado colusorio en el mercado. El intercambio puede crear expectativas rec procamente concordantes relativas a las incertidumbres existentes en el mercado. Sobre esa base, las empresas pueden llegar a un entendimiento com n sobre su comportamiento en el mercado, incluso sin un acuerdo expl cito sobre la coordinaci n[242].

379. En tercer lugar, el intercambio de informaci n comercial confidencial puede utilizarse como un medio para aumentar la estabilidad interna de un acuerdo o pr ctica concertada contrarios a la competencia. El intercambio de informaci n puede hacer que el mercado sea suficientemente transparente para permitir a las empresas que intervienen en el resultado colusorio controlar si otras empresas se est n desviando de dicho resultado, y as saber cu ndo tomar represalias y contra qui n. Los intercambios de datos tanto actuales como pasados pueden utilizarse para este seguimiento. Esto puede o bien permitir que las empresas lleguen a un resultado colusorio en mercados en los que de lo contrario no lo hubieran conseguido, o bien aumentar la estabilidad de un resultado colusorio ya presente en el mercado.

380. El intercambio de informaci n tambi n puede utilizarse como m todo para aumentar la estabilidad externa de un acuerdo o pr ctica concertada contrarios a la competencia. Los intercambios que hacen que el mercado sea suficientemente transparente pueden permitir a las empresas participantes en el resultado colusorio controlar d nde y cu ndo intentan introducirse en el mercado otras empresas, lo que hace posible que aquellas se centren en estas.

6.2.2.2. Exclusi n contraria a la competencia

381. Adem s de facilitar la colusi n, un intercambio de informaci n tambi n puede dar lugar a una exclusi n contraria a la competencia en el mismo mercado en el que tiene lugar el intercambio o en un mercado relacionado[243].

382. La exclusi n en el mismo mercado puede ocurrir cuando el intercambio de informaci n comercial confidencial sit a a los competidores que no participan en el intercambio en una situaci n de desventaja competitiva significativa con respecto a las empresas que participan en el intercambio. Este tipo de exclusi n es posible si la informaci n intercambiada tiene importancia estrat gica para competir en el mercado y el intercambio abarca una parte importante del mercado de referencia. Este puede ser el caso, por ejemplo, en las iniciativas de intercambio de datos, cuando los datos compartidos tienen una importancia estrat gica, cubren una gran parte del mercado y se impide el acceso de los competidores a los datos compartidos[244].

383. El intercambio de informaci n tambi n puede llevar a la exclusi n contraria a la competencia de terceros en un mercado relacionado. Por ejemplo, las empresas integradas verticalmente que intercambian informaci n en un mercado ascendente pueden ganar poder de mercado y actuar en colusi n para aumentar el precio de un insumo clave para un mercado descendente. De este modo, podr an incrementar los costes de sus competidores descendentes, lo que podr a dar lugar a una exclusi n contraria a la competencia en el mercado descendente. Adem s, las empresas que aplican condiciones no transparentes y discriminatorias de acceso a la informaci n compartida pueden limitar la capacidad de terceros para detectar tendencias de posibles productos nuevos en mercados relacionados.

6.2.3. Naturaleza de la informaci n intercambiada

6.2.3.1. Informaci n comercial confidencial

384. El art culo 101, apartado 1, se aplica cuando un intercambio de informaci n comercial confidencial puede influir en la estrategia comercial de los competidores, creando o pudiendo crear condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado de que se trate, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios ofrecidos, el tama o y el n mero de las empresas implicadas y el volumen de dicho mercado[246]. Este es el caso cuando el intercambio de informaci n reduce la incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado en cuesti n[247]. El art culo 101, apartado 1, se aplica con independencia de si las empresas que participan en el intercambio obtienen alg n beneficio de su cooperaci n. Se trata de informaci n que en mercados con competencia efectiva es importante que una empresa proteja para mantener o mejorar su posici n competitiva en el mercado o mercados.

385. La informaci n sobre precios se considera en general informaci n comercial confidencial y el art culo 101, apartado 1, se aplica incluso si el intercambio no tiene un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores finales[248]. Otras categor as de informaci n comercial potencialmente confidencial incluyen informaci n sobre los costes, la capacidad, la producci n, las cantidades, las cuotas de mercado, los clientes, los planes para entrar o salir de los mercados, o sobre otros elementos importantes de la estrategia de una empresa que las empresas que operan en un mercado realmente competitivo no tendr an un incentivo para intercambiar entre s . El hecho de que la informaci n intercambiada pueda ser incorrecta o enga osa en s misma no elimina el riesgo de que pueda influir en el comportamiento de los competidores en el mercado[249].

386. La informaci n que no es generalmente sensible desde el punto de vista comercial incluye, por ejemplo, la informaci n relativa a: el funcionamiento general o el estado de una industria; cuestiones de orden p blico o de reglamentaci n (que podr an utilizarse, por ejemplo, en las relaciones p blicas a escala industrial o en iniciativas de presi n); las cuestiones t cnicas no confidenciales pertinentes para la industria en general, como las normas o las cuestiones de salud y seguridad; tecnolog a general, no sujeta a derechos de propiedad y cuestiones conexas, como las caracter sticas y la idoneidad de determinados equipos (pero no los planes de una empresa concreta en relaci n con la adopci n de equipos o tecnolog a espec ficos); oportunidades generales de promoci n pertinentes para la industria en general (pero no los planes promocionales de una empresa concreta). Tambi n incluye datos educativos, t cnicos o cient ficos no estrat gicos que redunden en beneficios para los consumidores e informaci n no estrat gica necesaria para crear nuevas asociaciones empresariales entre empresas[250].

387. Las empresas pueden tener razones leg timas para informar a sus accionistas, a sus inversores potenciales o al p blico en general sobre la situaci n y el rendimiento de sus actividades. Sin embargo, este deseo de informar a terceros o al p blico no puede invocarse para revelar a los competidores informaci n comercial confidencial que, en un mercado con competencia efectiva, las empresas no revelar an a sus competidores.

388. En general, y en condiciones normales de competencia, las empresas no tienen incentivos para publicar informaci n comercial confidencial. Si lo hacen, puede plantearse la cuesti n de si el mercado de que se trata se caracteriza por una competencia efectiva. La informaci n que se ha hecho p blica por razones leg timas y, por lo tanto, ha pasado a ser f cilmente accesible (en t rminos de costes de acceso) para todos los competidores y clientes[251], normalmente no es informaci n comercial confidencial[252].

389. Incluso si la informaci n est f cilmente disponible (por ejemplo, la informaci n publicada por los reguladores), un intercambio de informaci n adicional entre los competidores puede reducir a n m s la incertidumbre estrat gica en el mercado. Este puede ser el caso, por ejemplo, cuando la informaci n se intercambia de forma menos agregada o m s granular, o cuando la informaci n se intercambia con m s frecuencia de lo que se pone a disposici n del p blico, o cuando se adjuntan observaciones a la informaci n que puede indicar a los competidores la acci n conjunta que se desea emprender. En ese caso, el intercambio de informaci n puede restringir la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1.

6.2.3.2. Informaci n agregada frente a informaci n individualizada

390. Que una informaci n sea confidencial desde el punto de vista comercial depende de su utilidad para los competidores. En general, la informaci n que contenga muchos detalles y permita la identificaci n de la(s) empresa(s) que la proporcion ser m s confidencial desde el punto de vista comercial. El intercambio de informaci n individualizada puede facilitar un entendimiento com n del mercado y las estrategias sancionadoras que permitan a las empresas integrantes de la coordinaci n se alar m s sencillamente a las empresas que se desv an o se incorporan al mercado.

391. El intercambio de informaci n agregada, cuando la atribuci n de informaci n a empresas concretas es suficientemente dif cil o incierta, o cuando los datos se agregan a una gama de productos diferentes, especialmente si los productos tienen caracter sticas diferentes o pertenecen a mercados diferentes, es menos probable que d lugar a una restricci n de la competencia. La recogida y publicaci n de informaci n de mercado agregada (por ejemplo, datos de ventas, de capacidades, datos de costes de entradas y componentes) por parte de una asociaci n comercial o por una empresa de informaci n sobre el mercado pueden beneficiar tanto a los competidores como a los consumidores al ahorrar costes y darles una idea general m s fehaciente de la situaci n econ mica del sector. Esa recogida y publicaci n de informaci n puede permitir a los competidores individuales una mejor toma de decisiones para adaptar m s eficientemente su estrategia competitiva individual a las condiciones del mercado. A menos que tenga lugar entre un n mero relativamente peque o de empresas con una cuota suficientemente grande del mercado[253] de referencia, es poco probable que el intercambio de informaci n agregada d lugar a una restricci n de la competencia. Sin embargo, no cabe excluir que incluso el intercambio de informaci n y datos agregados puede facilitar un resultado colusorio en mercados con caracter sticas espec ficas.

392. Dependiendo de las circunstancias, el intercambio de datos en bruto puede ser menos confidencial desde el punto de vista comercial que un intercambio de datos que ya se hayan transformado en informaci n significativa. En particular, el intercambio de datos brutos puede ser menos confidencial desde el punto de vista comercial cuando cada parte utiliza su propio m todo (patentado) de tratamiento de los datos brutos.

6.2.3.3. La era de la informaci n

393. En muchos sectores, la informaci n se convierte en hist rica con relativa rapidez y, por lo tanto, pierde su car cter comercial confidencial. No es probable que el intercambio de informaci n hist rica d lugar a un resultado colusorio pues no es probable que dicha informaci n sea indicativa del comportamiento previsto de los competidores o faciliten un entendimiento com n del mercado[254]. En principio, cuanto m s antigua sea la informaci n, menos til suele ser para la detecci n oportuna de desviaciones y, por tanto, como un medio de crear una amenaza cre ble de represalias r pidas[255]. Sin embargo, esto requiere una evaluaci n caso por caso de la pertinencia de la informaci n[256].

394. Si la informaci n es hist rica depende de las caracter sticas espec ficas del mercado de referencia; la frecuencia de las negociaciones de compraventa en el sector y la antig edad de la informaci n habitualmente utilizada en el sector a efectos de las decisiones empresariales. Por ejemplo, la informaci n puede considerarse hist rica si su antig edad es varias veces superior a la duraci n media de los ciclos de fijaci n de precios o que las duraciones medias de los contratos del sector, siendo estas ltimas indicativas de la frecuencia de las (re)negociaciones de precios. Por el contrario, el intercambio de informaci n corriente puede tener efectos restrictivos sobre la competencia, especialmente si el intercambio sirve para aumentar artificialmente la transparencia para los competidores en lugar de para los consumidores.

6.2.4. Las caracter sticas del intercambio de informaci n comercial confidencial

395. El art culo 101, apartado 1, se aplica a los intercambios en los que los competidores intercambian bilateral o multilateralmente informaci n delicada desde el punto de vista comercial. Estos intercambios incluyen acuerdos de intercambio de datos, en virtud de los cuales dos o m s competidores aportan datos a una base de datos com n y obtienen acceso a algunos o a todos los datos aportados por otros competidores. Cuando dos o m s competidores participan en un intercambio, puede no ser necesario caracterizar con precisi n el intercambio como un acuerdo entre empresas, una decisi n de asociaci n de empresas o una pr ctica concertada[257]. Adem s, en determinadas circunstancias, la divulgaci n unilateral o el intercambio indirecto de informaci n tambi n pueden constituir una pr ctica concertada comprendida en el mbito de aplicaci n del art culo 101, apartado 1.

6.2.4.1. Divulgaci n unilateral

396. Una situaci n en la que una empresa divulga informaci n comercial confidencial a un competidor que la ha solicitado o, al menos, la acepta, puede constituir una pr ctica concertada cuando dicho competidor act a sobre la base de dicha divulgaci n y siempre que exista un v nculo de causa a efecto entre la divulgaci n y el comportamiento posterior del competidor en el mercado[258]. Cuando una empresa por s sola revela informaci n comercial confidencial a sus competidores, ello reduce la incertidumbre estrat gica sobre el funcionamiento futuro del mercado para esos competidores y aumenta la probabilidad de limitar la competencia y el comportamiento colusorio, a menos que los competidores se distancien p blicamente de la divulgaci n[259]. La divulgaci n unilateral puede producirse, por ejemplo, a trav s de mensajes (chat), correos electr nicos, llamadas telef nicas, introducci n de datos en una herramienta algor tmica compartida, reuniones, etc. Es irrelevante si solo una empresa divulga unilateralmente informaci n delicada a efectos comerciales o si todas las empresas participantes divulgan dicha informaci n.

397. Cuando una empresa reciba informaci n comercial confidencial de un competidor durante una reuni n u otro contacto, se presumir que dicha empresa tiene en cuenta dicha informaci n y adapta en consecuencia su comportamiento en el mercado, a menos que se distancie p blicamente (por ejemplo, respondiendo con una declaraci n clara de que no desea recibir dicha informaci n[260]) o informe de ello a las autoridades administrativas.

398. El hecho de que una empresa divulgue informaci n delicada desde el punto de vista comercial a trav s de un anuncio p blico (por ejemplo, a trav s de una publicaci n en un sitio web accesible al p blico, una declaraci n en un acontecimiento p blico o en un peri dico) no excluye por s mismo que el anuncio pueda constituir una pr ctica concertada en el sentido del art culo 101, apartado 1. De hecho, la divulgaci n p blica puede, en algunos casos, formar parte de un canal de comunicaci n entre competidores para se alar futuras intenciones de comportarse en el mercado de una manera espec fica o para proporcionar un punto de contacto para la coordinaci n entre competidores, por lo que puede entrar en el mbito de aplicaci n del art culo 101, apartado 1. Adem s, el hecho de que las partes en el intercambio hayan publicado previamente el mismo tipo de informaci n (por ejemplo, a trav s de un peri dico o en sus sitios web p blicos) no implica que un intercambio posterior no p blico no restrinja la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1[265].

399. Tambi n existe una distinci n entre, por una parte, los competidores que obtienen informaci n de forma independiente o discuten sobre precios futuros con clientes o terceros y, por otra parte, los competidores que discuten factores de fijaci n de precios con otros competidores antes de fijar sus propios precios[267].

400. Como se explica en el apartado 425, poner determinada informaci n en el dominio p blico puede ayudar a los clientes a tomar decisiones de compra informadas. Sin embargo, estas eficiencias son menos probables si la informaci n se refiere a intenciones futuras. La informaci n p blica puede ser menos probable que genere eficiencias si se refiere a par metros que pueden no materializarse y no compromete a la empresa con sus clientes[268].

6.2.4.2. Intercambio de informaci n indirecto

401. Los intercambios de informaci n comercial confidencial entre competidores pueden tener lugar a trav s de un tercero, como un tercer proveedor de servicios (incluido un operador de plataforma o un proveedor de herramientas de optimizaci n), un organismo com n (por ejemplo, una organizaci n comercial), un proveedor o cliente[269], o un algoritmo compartido (denominados colectivamente tercero ). Al igual que ocurre con los intercambios directos de informaci n, un intercambio indirecto tambi n puede reducir la incertidumbre sobre las acciones de los competidores y conducir a un resultado colusorio en el mercado. En tales casos, la colusi n se facilita o se aplica a trav s del tercero. En funci n de los hechos del caso, tanto los competidores participantes como el tercero pueden ser considerados responsables de dicha colusi n. La prohibici n establecida en el art culo 101, apartado 1, no se dirige nicamente a las partes de acuerdos o pr cticas concertadas que operen en los mercados afectados por dichos acuerdos o pr cticas[270].

402. En caso de intercambio indirecto de informaci n comercial confidencial, se requiere un an lisis caso por caso del papel de cada participante para determinar si el intercambio se refiere a un acuerdo o pr ctica concertada contrarios a la competencia y qui n es responsable de la colusi n. Esta evaluaci n deber tener en cuenta, en particular, el grado de conocimiento de los proveedores o destinatarios de la informaci n en relaci n con los intercambios entre otros destinatarios o proveedores de informaci n y el tercero.

403. Los competidores que intercambian informaci n comercial confidencial indirectamente (a trav s de un tercero) pueden estar cometiendo una infracci n del art culo 101. Este ser el caso cuando la empresa que comparte la informaci n comercial confidencial acuerde expresa o t citamente con el tercero que este pueda compartir dicha informaci n con los competidores de la empresa, o cuando dicha empresa tenga la intenci n, a trav s del tercero, de divulgar informaci n comercial confidencial a sus competidores. Este puede ser tambi n el caso cuando la empresa que comparte la informaci n delicada desde el punto de vista comercial hubiera podido prever razonablemente que el tercero compartir a la informaci n con los competidores de la empresa y estuviera dispuesta a aceptar el riesgo que ello entra aba[271]. El competidor que recibe la informaci n comercial confidencial participar a igualmente en la infracci n y ser a responsable de ella si conoc a los objetivos contrarios a la competencia perseguidos por la empresa que comparte la informaci n y el tercero, y ten a la intenci n de contribuir a estos objetivos mediante su propio comportamiento. Por otra parte, la empresa que comparte la informaci n no participar en una infracci n cuando dicho tercero obtenga informaci n comercial confidencial de dicha empresa y, sin informar a dicha empresa, la transmita a sus competidores, o cuando la empresa no haya podido prever razonablemente que se transmitir a la informaci n[272].

404. Del mismo modo, un tercero que transmita informaci n comercial confidencial de empresas tambi n puede ser considerado responsable de dicha infracci n si intenta contribuir con su propio comportamiento a los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes en el intercambio y que ten a conocimiento de los comportamientos materiales previstos o ejecutados por otras empresas en la consecuci n de los mismos objetivos contrarios a la competencia o que pod a de forma razonable haber previsto esta conducta y que estaba dispuesto a asumir el riesgo[273].

6.2.4.3. Frecuencia del intercambio de informaci n comercial confidencial

405. Los intercambios frecuentes de informaci n que facilitan un mejor entendimiento com n del mercado y el control de las desviaciones aumentan los riesgos de resultado colusorio. En los mercados inestables, pueden ser necesarios intercambios de informaci n m s frecuentes para facilitar un resultado colusorio que en mercados estables. En los mercados con contratos a largo plazo (que son indicativos de una escasa frecuencia de las negociaciones de compra y venta), por lo general, un intercambio de informaci n menos frecuente normalmente basta para alcanzar un resultado colusorio. Por el contrario, los intercambios poco frecuentes pueden no ser suficientes para lograr un resultado colusorio en mercados con contratos a corto plazo que son indicativos de renegociaciones frecuentes[274]. En general, la frecuencia con que resulta necesario el intercambio de informaci n para obtener un resultado colusorio tambi n depende de la naturaleza, la antig edad y el grado de agregaci n de dicha informaci n[275]. Como consecuencia de la creciente importancia de los datos en tiempo real para la toma de decisiones empresariales, la mayor ventaja competitiva se obtiene mediante el intercambio automatizado de informaci n en tiempo real. Lo que constituye un intercambio frecuente o infrecuente de informaci n depende de las circunstancias y del mercado en cuesti n[276].

6.2.4.4. Medidas para reducir el riesgo de infracciones del Derecho de la competencia

406. Se anima a las empresas que deseen (o necesiten) intercambiar informaci n comercialmente sensible a aplicar medidas para restringir el acceso a la informaci n o controlar su utilizaci n[277]. Las empresas tambi n deben considerar la posibilidad de limitar el intercambio a lo necesario para el fin previsto.

407. Las empresas pueden, por ejemplo, utilizar clean teams o administradores fiduciarios para recibir y procesar informaci n. El t rmino clean team se refiere en general a un grupo limitado de personas de una empresa que no intervienen en la actividad comercial cotidiana de la empresa y que est n sujetas a rigurosos protocolos de confidencialidad en relaci n con la informaci n comercial confidencial[278]. Un administrador fiduciario es un tercero independiente que presta servicios a la empresa. Un clean team o administrador fiduciario puede utilizarse, por ejemplo, en la aplicaci n de otras formas de acuerdos de cooperaci n horizontal para garantizar que la informaci n que se intercambi exclusivamente a efectos de dicha cooperaci n se intercambia exclusivamente en funci n de la necesidad de conocer y de forma agregada.

408. Los participantes en un acuerdo rec proco de intercambio de datos, como un repositorio de datos, en principio s lo deber an tener acceso a su propia informaci n y a la informaci n final, agregada, de otros participantes. Las medidas t cnicas y pr cticas pueden garantizar que un participante no pueda obtener informaci n comercial confidencial de otros participantes de forma individual. La gesti n de un repositorio de datos puede asignarse a un administrador fiduciario sujeto a estrictas normas de confidencialidad por lo que se refiere a la informaci n recibida de los participantes en el repositorio de datos. Las empresas que gestionan un repositorio de datos tambi n deben asegurarse de que s lo se recopila la informaci n necesaria para la aplicaci n del prop sito leg timo del grupo de datos.

409. Las empresas pueden adoptar nuevas medidas para reducir el riesgo de que se intercambie informaci n comercial confidencial durante las interacciones con competidores (potenciales). Antes de los contactos previstos, las empresas deben revisar cuidadosamente el orden del d a y la finalidad de la reuni n o convocatoria para garantizar que los riesgos potenciales relacionados con el intercambio de informaci n comercial confidencial se identifiquen con antelaci n y que se adopten las medidas adecuadas para evitarlos. Las empresas tambi n pueden decidir asistir a las reuniones o convocatorias acompa adas de un abogado especializado en Derecho de la competencia. Durante los contactos, los participantes deben respetar el orden del d a y, si se divulga o intercambia informaci n comercial confidencial, deben formular objeciones, asegurarse de que sus objeciones se registren en el acta de la reuni n o de la convocatoria y distanciarse p blicamente si el intercambio de informaci n tiene lugar a pesar de sus objeciones (v ase el apartado 410). Garantizar que se elaboren y distribuyan actas precisas poco despu s de cada contacto puede permitir a las empresas determinar r pidamente si la informaci n comercial sensible se intercambi por descuido y plantear inmediatamente objeciones a las actas.

410. Durante los contactos, una empresa puede distanciarse p blicamente de cualquier intercambio contrario a la competencia de informaci n comercial confidencial dejando clara su oposici n a los dem s participantes en el intercambio. Para determinar si una empresa se ha distanciado realmente, lo importante es lo que entienden los dem s participantes en el intercambio sobre las intenciones de distanciamiento de la empresa. Por ejemplo, una empresa que desee distanciarse puede declarar inmediata y expresamente que no puede participar en los debates sobre el tema en cuesti n y pedir que se modifique inmediatamente el asunto. Si se ignoran la objeci n y la solicitud, la empresa debe abandonar inmediatamente la reuni n o la convocatoria de una manera que haga patente el motivo de su salida para todos los presentes. Las empresas deben asegurarse de que sus objeciones y su salida se registren en cualquier acta compartida de la reuni n o, en caso de no disponerse de dichas actas, hacer constar su partida en sus propias notas del contacto.

411. Las empresas tambi n pueden adoptar medidas para limitar los riesgos de divulgaci n p blica de informaci n comercial confidencial (v ase el apartado 398). Antes de divulgar informaci n comercial confidencial, las empresas deben verificar si la informaci n responde realmente al fin leg timo perseguido y si el nivel de detalle de la divulgaci n es necesario a tal fin. La divulgaci n p blica de informaci n comercial confidencial sobre la conducta prevista en materia de precios y cantidades reduce la incertidumbre estrat gica en el mercado y puede dar lugar a un resultado colusorio. La informaci n agregada e hist rica suele ser menos estrat gica. Toda informaci n estrat gica anunciada tambi n debe limitarse a la propia empresa y no extenderse al sector o la industria. En particular, las empresas deben evitar que se anuncien p blicamente medidas estrat gicas que dependan de la actuaci n de sus competidores (potenciales). En funci n del contexto, las empresas que se enfrentan a anuncios p blicos de competidores que revelan informaci n comercial confidencial pueden reducir el riesgo de que se cometan infracciones del Derecho de la competencia mediante el distanciamiento p blico de la divulgaci n o la notificaci n de los anuncios a las autoridades p blicas.

6.2.5. Caracter sticas del mercado

412. La probabilidad de que un intercambio de informaci n d lugar a una colusi n o a una exclusi n depende de las caracter sticas del mercado. El propio intercambio de informaci n tambi n puede afectar a esas caracter sticas del mercado. Las caracter sticas del mercado pertinentes a este respecto incluyen, entre otras cosas, el nivel de transparencia en un mercado, el n mero de empresas activas en el mercado (concentraci n del mercado), la existencia de obst culos a la entrada, si el producto o servicio afectado por el intercambio es homog neo, si las empresas implicadas son similares (la complejidad del mercado), as como la estabilidad de las condiciones de oferta y demanda en el mercado[279].

6.2.6. Restricci n de la competencia por el objeto

413. Como se expone en la secci n 1.2.4, algunos acuerdos revelan por s mismos, y habida cuenta del contenido de sus disposiciones, de sus objetivos y del contexto econ mico y jur dico en el que se inscriben, un grado suficiente de perjuicio para la competencia que no hace necesario evaluar sus efectos. En particular, un intercambio de informaci n se considerar una restricci n de la competencia por el objeto cuando la informaci n sea informaci n comercial confidencial y el intercambio sea capaz de eliminar la incertidumbre entre los participantes en cuanto al calendario, el alcance y los detalles de las modificaciones que deban adoptar las empresas afectadas en su comportamiento en el mercado[283]. Al evaluar si un intercambio constituye una restricci n de la competencia por el objeto, la Comisi n prestar especial atenci n al contenido, a sus objetivos y al contexto jur dico y econ mico del intercambio en cuesti n[284]. Al apreciar dicho contexto, se debe considerar tambi n la naturaleza de los bienes o servicios afectados, as como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes[285].

414. El intercambio de informaci n relativa a la conducta futura de las empresas en materia de precios o cantidades es especialmente susceptible de conducir a un resultado colusorio[286]. En funci n de los objetivos perseguidos por el intercambio y de su contexto jur dico y econ mico, los intercambios de otros tipos de informaci n tambi n pueden constituir restricciones de la competencia por el objeto. Por lo tanto, es necesario evaluar los intercambios de informaci n caso por caso.

Entre los intercambios que en casos individuales se han considerado restricciones por el objeto, a la luz del contenido de la informaci n compartida, de los objetivos perseguidos y del contexto jur dico y econ mico, se incluyen los siguientes: a) El intercambio con competidores de los precios actuales y las intenciones de fijaci n de precios futuros de una empresa[287]; b) El intercambio con competidores de las capacidades de producci n actuales y futuras de una empresa[288]; c) El intercambio con los competidores de la estrategia comercial actual[289] o futura de una empresa[290]; d) El intercambio con los competidores de las previsiones de una empresa relativas a la demanda actual y futura[291]; e) El intercambio con los competidores de las previsiones de una empresa sobre los datos de ventas futuras[292]; f) El intercambio con competidores de caracter sticas futuras del producto que sean pertinentes para los consumidores[293]; En todos estos casos, se consider que la informaci n intercambiada pod a eliminar la incertidumbre entre los participantes sobre el calendario, el alcance y los detalles de las modificaciones que deb an adoptar las empresas afectadas en su comportamiento en el mercado.

415. Los ejemplos que figuran en el apartado 414 muestran que no es necesario que exista una conexi n directa entre la informaci n intercambiada y los precios al consumo para que el intercambio constituya una restricci n por el objeto[294]. Adem s, para establecer si existe una restricci n de la competencia por el objeto, el criterio decisivo es la naturaleza de los contactos, no su frecuencia[295].

416. Dependiendo del contexto jur dico y econ mico y de los objetivos que una empresa pretenda alcanzar, una divulgaci n p blica que indique las intenciones futuras de la empresa en relaci n con par metros clave de la competencia, por ejemplo, precios o cantidades, tambi n puede considerarse una restricci n por el objeto. Del mismo modo, una divulgaci n p blica que no beneficie claramente a los clientes, pero que indique a los competidores c mo deben actuar, o las consecuencias de actuar o no actuar de una determinada manera, o c mo reaccionar la empresa a la conducta de los competidores, se considerar una restricci n por el objeto.

417. Cuando un intercambio de informaci n constituya un acuerdo o una pr ctica concertada entre dos o m s competidores cuyo objetivo sea coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los par metros pertinentes de la competencia, podr considerarse un cartel. Este es el caso, en particular, cuando el intercambio se refiere a la fijaci n o coordinaci n de los precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, en particular en relaci n con los derechos de propiedad intelectual, la asignaci n de cuotas de producci n o de venta, el reparto de mercados y clientes, incluida la colusi n en las licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones, o las acciones contrarias a la competencia contra otros competidores. Los intercambios de informaci n que constituyen carteles no solo restringen la competencia por el objeto en el sentido del art culo 101, apartado 1, sino que adem s es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho art culo. Un intercambio de informaci n tambi n puede facilitar la implementaci n de un cartel cuando permita a las empresas controlar si los participantes cumplen las condiciones acordadas. Esos tipos de intercambios de informaci n se evaluar n como parte del cartel.

418. Los acuerdos de intercambio de datos a los que los diferentes competidores aportan datos no suelen constituir una restricci n de la competencia por el objeto si se demuestra que tienen verdaderos efectos favorables a la competencia que cumplen los requisitos establecidos en el apartado 419.

419. Por ltimo, la evaluaci n de si un intercambio de informaci n constituye una restricci n por el objeto debe tener en cuenta cualquier argumento presentado por las partes de que el intercambio es favorable a la competencia. A este respecto, la mera existencia de tales efectos favorables a la competencia no puede, como tal, excluir la calificaci n del intercambio como restricci n por el objeto. Tales efectos favorables a la competencia deben demostrarse, ser pertinentes, estar relacionados espec ficamente con el intercambio de informaci n de que se trate y ser suficientemente significativos para justificar una duda razonable sobre si el intercambio causa un grado suficiente de perjuicio para la competencia[296]. Si se cumplen estas condiciones, se requiere una evaluaci n completa de los efectos del intercambio de informaci n para determinar si constituye una restricci n de la competencia por el efecto (v ase la secci n 6.2.7).

6.2.7. Restricci n de la competencia por el efecto

420. Un intercambio de informaci n comercial confidencial que no revele por s mismo un grado suficiente de perjuicio para la competencia a la luz de su contenido, de sus objetivos y del contexto econ mico y jur dico en el que se inscribe puede tener efectos restrictivos de la competencia[297].

421. Como se indica en la secci n 1.2.5, estos efectos sobre la competencia deben analizarse caso por caso, ya que el resultado de la evaluaci n depende de una combinaci n de diversos factores espec ficos de cada caso. En esta evaluaci n, la Comisi n comparar los efectos reales o potenciales del intercambio de informaci n sobre el mercado con la situaci n que prevalecer a en ausencia de ese intercambio de informaci n espec fico[298]. Para que un intercambio de informaci n tenga efectos restrictivos de la competencia a tenor del art culo 101, apartado 1, debe ser probable que produzca un impacto negativo apreciable sobre el funcionamiento del mercado en cuesti n, al repercutir en uno (o m s) de los par metros de la competencia en ese mercado, incluidos, por ejemplo, el precio, la producci n, la calidad del producto, la variedad de productos o la innovaci n.

422. Para evaluar los posibles efectos restrictivos, son pertinentes la naturaleza de la informaci n intercambiada (v ase la secci n 6.2.3), las caracter sticas del intercambio (v ase la secci n 6.2.4) y las caracter sticas del mercado (v ase la secci n 6.2.5)[299].

423. Para que un intercambio de informaci n tenga probablemente efectos restrictivos de la competencia, las empresas implicadas en el intercambio tienen que cubrir una parte suficientemente amplia del mercado de referencia[300]. De lo contrario, los competidores que no participan en el intercambio pueden limitar cualquier comportamiento contrario a la competencia de las empresas implicadas. No se puede definir de forma abstracta qu constituye una parte suficientemente amplia del mercado y esto depender de los hechos concretos de cada caso, la estructura del mercado y del tipo de intercambio de informaci n en cuesti n[301].

424. Es menos probable que tenga efectos restrictivos sobre la competencia un intercambio de informaci n que contribuye poco a la transparencia en un mercado que un intercambio de informaci n que aumente perceptiblemente la transparencia. Por lo tanto, lo que determinar la probabilidad de que el intercambio tenga efectos restrictivos sobre la competencia es la combinaci n del nivel preexistente de transparencia y del modo en que el intercambio de informaci n modifica este nivel. Es m s probable que los intercambios de informaci n en oligopolios restringidos provoquen efectos restrictivos sobre la competencia, mientras que es improbable que los intercambios provoquen tales efectos restrictivos en mercados muy fragmentados.

6.3. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 3

6.3.1. Mejoras de eficiencia[302]

425. Un intercambio de informaci n puede dar lugar a mejoras de eficiencia, dependiendo de la naturaleza de la informaci n intercambiada, de las caracter sticas del intercambio y de la estructura del mercado. En el contexto de la evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 3, se tendr en cuenta cualquier efecto favorable a la competencia derivado de un intercambio de informaci n.

6.3.2. Car cter indispensable

426. Las restricciones que van m s all de lo que es necesario para lograr las mejoras de eficiencia generadas por un intercambio de informaci n no cumplen las condiciones del art culo 101, apartado 3. Para cumplir el requisito de car cter indispensable, las partes deben poder demostrar que la naturaleza de la informaci n intercambiada y las caracter sticas del intercambio son los medios menos restrictivos para generar las supuestas mejoras de eficiencia. En particular, el intercambio no deber a incluir informaci n que trascienda las variables pertinentes para alcanzar las mejoras de eficiencia.

6.3.3. Beneficio para los consumidores

427. Las mejoras de eficiencia obtenidas por las restricciones indispensables deben transmitirse a los consumidores en una medida que compense los efectos restrictivos de la competencia causados por un intercambio de informaci n. Cuanto menor sea el poder de mercado de las partes implicadas en el intercambio de informaci n, m s probable es que las mejoras de eficiencia se transmitan a los consumidores en una medida que compense los efectos restrictivos de la competencia.

6.3.4. No eliminaci n de la competencia

428. Los criterios del art culo 101, apartado 3, no pueden cumplirse si las empresas implicadas en el intercambio de informaci n tienen la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

6.4. Ejemplos, pasos de autoevaluaci n y cuadro orientativo sobre la responsabilidad en diferentes contextos

429. Evaluaciones comparativas

430. Acuerdo de intercambio de datos para hacer frente a la escasez de suministro

431. Uso de anuncios p blicos

432. Anuncios p blicos unilaterales

433. Intercambio de datos para luchar contra la falsificaci n

434. Pasos de autoevaluaci n

435. Responsabilidad por el intercambio de informaci n comercialmente sensible en diferentes contextos[304].

Formato del intercambio	Responsabilidad de A	Responsabilidad de B	Responsabilidad de C
Intercambio directo entre A y B	S	S
Intercambio directo de A a B	S (1)	Si B permanece activa en el mercado, las autoridades pueden basarse en la presunci n de que B tiene en cuenta la informaci n, a menos que B se distancie p blicamente o informe de ello a las autoridades
Divulgaci n p blica por parte de A; B la recibe	S , si la divulgaci n se refiere a una pr ctica concertada	Posiblemente una pr ctica concertada si las autoridades pueden demostrar que B solicit la informaci n o la acept . Las autoridades pueden basarse en la presunci n de que B la tiene en cuenta, a menos que B se distancie p blicamente o informe de la divulgaci n a las autoridades
Intercambio indirecto de A a B a trav s de C	Una persona responsable si consinti expresa o t citamente con C comunicar la informaci n a B, o ten a conocimiento de la divulgaci n y estaba dispuesta a aceptar el riesgo	B es responsable si solicit o acept la informaci n y actu en consecuencia. Las autoridades pueden basarse en la presunci n de que B la tiene en cuenta, a menos que B se distancie p blicamente o informe de la divulgaci n a las autoridades	C es responsable como facilitador si conoc a los objetivos contrarios a la competencia de A y ten a la intenci n de contribuir a dichos objetivos
(1) Si B se distanciara p blicamente del intercambio o lo comunicara a las autoridades, la responsabilidad de A depender a de si puede demostrarse la existencia de una pr ctica concertada.

 

7. ACUERDOS DE ESTANDARIZACI N

7.1. Introducci n

436. El objetivo primordial de los acuerdos de estandarizaci n es definir los requisitos t cnicos o cualitativos que deben satisfacer los productos, los procesos de fabricaci n, los procesos de diligencia debida de la cadena de valor, los servicios o los m todos actuales y futuros[305]. Los acuerdos de estandarizaci n pueden abarcar distintos mbitos, como la estandarizaci n de diferentes calidades o tama os de un producto determinado o las especificaciones t cnicas en mercados de productos o servicios en los que resulta esencial la compatibilidad y la interoperabilidad con otros productos o sistemas. Tambi n pueden considerarse como est ndares las condiciones de acceso a un determinado distintivo de calidad o la autorizaci n por parte de un organismo regulador, as como los acuerdos que establecen est ndares de sostenibilidad. Aunque las normas de sostenibilidad presentan similitudes con los acuerdos de estandarizaci n contemplados en el presente cap tulo, tambi n presentan ciertas caracter sticas especiales. Por lo tanto, en el cap tulo 9 se ofrecen orientaciones sobre los est ndares de sostenibilidad.

437. La preparaci n y elaboraci n de est ndares t cnicos que forman parte del ejercicio del poder p blico no est n cubiertas por las presentes Directrices[306]. Las organizaciones europeas de normalizaci n reconocidas en virtud del Reglamento (UE) n 1025/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo[307] est n sujetas al Derecho de la competencia en la medida en que se pueda considerar que son una empresa o una asociaci n de empresas en el sentido de los art culos 101 y 102[308]. Los est ndares relativos a la prestaci n de servicios profesionales, como las normas de admisi n a una profesi n liberal, no est n cubiertas por las presentes Directrices.

7.2. Mercados de referencia

438. Los acuerdos de estandarizaci n pueden surtir efectos en cuatro mercados posibles, que se definir n con arreglo a la Comunicaci n de la Comisi n relativa a la definici n de mercado. En primer lugar, el desarrollo de est ndares puede repercutir en los mercados de productos o servicios a los que se refiere el est ndar. En segundo lugar, cuando el desarrollo de est ndares implica el desarrollo o la selecci n de una tecnolog a o cuando los derechos de propiedad intelectual se comercializan por separado de los productos a los que corresponden, el est ndar puede producir efectos en el mercado tecnol gico de referencia[309]. En tercer lugar, el mercado del desarrollo de est ndares puede verse afectado, si existen varios organismos o acuerdos de desarrollo de est ndares. En cuarto lugar, el desarrollo de est ndares puede afectar al mercado separado de los ensayos y la certificaci n.

7.3. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 1

7.3.1. Principales problemas de competencia

439. Los acuerdos de estandarizaci n suelen producir efectos econ micos positivos importantes[310], por ejemplo, fomentando la interpenetraci n econ mica en el mercado interior y el desarrollo de mercados/productos nuevos y mejorados, as como de mejores condiciones de suministro. De este modo, los est ndares aumentan por lo general la competencia y reducen los costes de producci n y de venta, beneficiando a la econom a en su conjunto. Los est ndares pueden mantener y aumentar la seguridad y la calidad de los productos, proporcionar informaci n y asegurar la interoperabilidad y compatibilidad (incrementando as el valor para los consumidores).

440. En el contexto de las normas relativas a los derechos de propiedad intelectual ( DPI )[311], es posible distinguir tres grupos principales de empresas, con intereses diferentes en el proceso de elaboraci n de normas.

a) Primero, las empresas activas nicamente en sentido ascendente que solo desarrollan y comercializan tecnolog as. Esto incluye tambi n a las empresas que adquieren tecnolog a con el fin de conceder licencias sobre ella. Su nica fuente de financiaci n son los ingresos procedentes de las licencias y su inter s consiste en rentabilizar al m ximo sus derechos.

b) En segundo lugar, las empresas activas nicamente en sentido descendente que solo fabrican productos o prestan servicios basados en tecnolog as desarrolladas por terceros y no detentan ning n DPI importante. Los derechos representan un coste para ellas, no una fuente de ingresos, y lo que les interesa es reducirlos.

c) Por ltimo, existen empresas integradas que, de forma simult nea, desarrollan tecnolog a protegida por DPI y fabrican productos para los que necesitan una licencia. Estas empresas tienen una mezcla de intereses. Por una parte, pueden obtener ingresos de las licencias de sus DPI. Por otro lado, es posible que tengan que pagar c nones a otras empresas titulares de DPI que sean esenciales para la norma que se aplica a sus propios productos. Por consiguiente, pueden conceder licencias cruzadas de sus propios DPI esenciales a cambio de los DPI esenciales de otras empresas o utilizar sus DPI de forma defensiva. Adem s, las empresas tambi n pueden monetizar sus DPI mediante m todos distintos de los derechos. En la pr ctica, muchas empresas utilizan una combinaci n de estos modelos.

441. Los participantes en la estandarizaci n no son necesariamente competidores. Sin embargo, en ciertas circunstancias en las que est n implicados los competidores, el desarrollo de est ndares tambi n puede producir efectos restrictivos de la competencia al restringir potencialmente la competencia de precios y limitar o controlar la producci n, los mercados, la innovaci n o el desarrollo t cnico. Como se explica m s adelante, esto puede ocurrir por tres v as principales, a saber, a) la restricci n de la competencia de precios, b) la exclusi n de tecnolog as innovadoras y c) la eliminaci n o discriminaci n de ciertas empresas impidi ndoles un acceso efectivo al est ndar.

442. En primer lugar, si las empresas participan en intercambios de informaci n contrarios a la competencia en el marco del desarrollo de est ndares, se puede reducir o eliminar la competencia de precios en los mercados correspondientes o limitar o controlar la producci n, lo que facilita un resultado colusorio en el mercado[312].

443. En segundo lugar, los est ndares que fijan especificaciones t cnicas detalladas para un producto o un servicio pueden limitar el desarrollo t cnico y la innovaci n. Mientras se est desarrollando un est ndar, las tecnolog as alternativas pueden competir por su inclusi n en l. Una vez que se ha elegido una tecnolog a para incluirla en la norma y sta se ha establecido, algunas tecnolog as y empresas pueden enfrentarse a una barrera de entrada y quedar potencialmente excluidas del mercado. Adem s, las normas que exigen el uso exclusivo de una tecnolog a concreta pueden tener el efecto de obstaculizar el desarrollo y la difusi n de otras tecnolog as. Impedir desarrollar otras tecnolog as al obligar a los miembros del organismo de desarrollo de est ndares a usar exclusivamente un determinado est ndar puede dar lugar al mismo efecto. El riesgo de limitar la innovaci n se ve incrementado si una o m s empresas quedan excluidas de forma injustificada del proceso de desarrollo del est ndar.

444. En tercer lugar, la estandarizaci n puede llevar a resultados contrarios a la competencia si impide que ciertas empresas obtengan acceso efectivo a los resultados del proceso de desarrollo del est ndar (es decir, la especificaci n o el DPI esencial para aplicar el est ndar). Si se impide por completo que una empresa obtenga acceso al resultado del est ndar o si solo se le concede el acceso en condiciones prohibitivas o discriminatorias, hay un riesgo de efecto contrario a la competencia. Un sistema en el que el DPI potencialmente pertinente se divulga de antemano puede aumentar la probabilidad de que se conceda acceso efectivo al est ndar[313] puesto que permite a los participantes identificar las tecnolog as cubiertas por el DPI y las que no lo est n. Las normas sobre propiedad intelectual y sobre competencia comparten los mismos objetivos[314] de fomentar el bienestar de los consumidores y la innovaci n, as como una asignaci n eficiente de los recursos. Los DPI fomentan la competencia din mica al inducir a las empresas a invertir en el desarrollo de productos y procesos nuevos o mejorados. As pues, los DPI suelen ser beneficiosos para la competencia. Sin embargo, gracias a su DPI, una empresa que posea un DPI esencial para aplicar el est ndar puede, en el marco espec fico del desarrollo del est ndar, adquirir tambi n el control del uso de un est ndar. Si el est ndar constituye un obst culo a la entrada, la empresa puede controlar de este modo el mercado del producto o servicio al que se refiere el est ndar. A su vez, esto puede permitir que las empresas incurran en comportamientos contrarios a la competencia, por ejemplo, neg ndose a conceder una licencia del DPI necesario u obteniendo ingresos excesivos mediante unos derechos discriminatorios o excesivos[315], lo que impide un acceso efectivo al est ndar ( hold-up ). Tambi n puede darse la situaci n inversa si las negociaciones de concesi n de licencias se llevan a cabo por razones imputables nicamente al usuario del est ndar. Esto podr a incluir, por ejemplo, la negativa a pagar un canon en condiciones justas, razonables y no discriminatorias ( FRAND , por sus siglas en ingl s), o el uso de estrategias dilatorias ( hold-out )[316].

445. Sin embargo, aun cuando el establecimiento de un est ndar pueda crear o aumentar el poder de mercado de los titulares de DPI que posean un DPI esencial para el est ndar, no hay ninguna presunci n de que la titularidad o el ejercicio del DPI esencial para un est ndar equivalgan a la posesi n o el ejercicio del poder de mercado. La cuesti n del poder de mercado solo puede evaluarse caso por caso[317].

7.3.2. Restricciones de la competencia por el objeto

446. Los acuerdos en los que se hace uso de un est ndar como parte de un acuerdo restrictivo m s amplio, cuyo objetivo sea excluir a competidores reales o potenciales, restringen la competencia por el objeto. Por ejemplo, un acuerdo por el que una asociaci n nacional de fabricantes establece un est ndar y ejerce presi n sobre terceros para que no comercialicen productos que no se atengan al mismo, o la colusi n entre los fabricantes del producto en cuesti n para excluir una tecnolog a nueva de un est ndar ya existente[318] formar n parte de esta categor a.

447. Cualquier acuerdo para reducir la competencia empleando la divulgaci n de condiciones m s restrictivas de concesi n de licencias antes de la adopci n de un est ndar como forma encubierta de fijar conjuntamente los precios ya sea de productos en sentido descendente o de DPI/tecnolog as sustitutivas, constituir una restricci n de la competencia por el objeto[319].

7.3.3. Efectos restrictivos de la competencia

7.3.3.1. Acuerdos que generalmente no restringen la competencia

448. Los acuerdos de estandarizaci n que no restrinjan la competencia por el objeto deben analizarse en su contexto jur dico y econ mico, en particular teniendo en cuenta la naturaleza de los productos, servicios o tecnolog as afectados, las condiciones reales de funcionamiento y la estructura del mercado o mercados de que se trate, en lo que respecta a sus efectos reales y probables sobre la competencia. Si no hay poder de mercado[320], un acuerdo de estandarizaci n no puede producir efectos restrictivos de la competencia. Por consiguiente, es muy improbable que se produzcan efectos restrictivos cuando exista competencia efectiva entre varios est ndares voluntarios.

449. Para los acuerdos de desarrollo de est ndares que puedan crear poder de mercado, los apartados 451 a 457 establecen las condiciones en virtud de las cuales dichos acuerdos no entrar n por lo general en el mbito de aplicaci n del art culo 101, apartado 1.

450. El incumplimiento de alguno o de todos los principios establecidos en este punto no implicar una presunci n de restricci n de la competencia a tenor del art culo 101, apartado 1. Sin embargo, habr que realizar una autoevaluaci n para determinar si el acuerdo entra en el mbito de aplicaci n del art culo 101, apartado 1, y de ser as , si se cumplen las condiciones del apartado 3 de dicho art culo. En este contexto, se admite que existen distintos modelos de desarrollo de est ndares y que la competencia dentro de estos modelos y entre ellos es un aspecto positivo de una econom a de mercado. Por lo tanto, los organismos de desarrollo de est ndares siguen teniendo plena libertad para establecer normas y procedimientos que no infrinjan las normas de competencia y que sean diferentes de los descritos en los apartados 451 a 457.

451. Cuando la participaci n en el desarrollo de est ndares no est restringida y el procedimiento de adopci n del est ndar sea transparente, los acuerdos de estandarizaci n que no contienen ninguna obligaci n de cumplir[321] el est ndar y proporcionan un acceso efectivo al est ndar en FRAND, por lo general no restringir n la competencia a tenor del art culo 101, apartado 1.

452. Concretamente, para garantizar que la participaci n no est restringida, las normas del organismo de desarrollo de est ndares deben prever que todos los competidores en el mercado o mercados afectados por el est ndar puedan participar en el procedimiento que da lugar a la selecci n del est ndar[322]. Los organismos de desarrollo de est ndares tambi n deber an proporcionar unos procedimientos objetivos y no discriminatorios de asignaci n de derechos de voto, as como, cuando proceda, unos criterios objetivos de selecci n de la tecnolog a que se incluir en el est ndar.

453. Por lo que respecta a la transparencia, el organismo de desarrollo de est ndares pertinente debe tener unos procedimientos que permitan a los interesados informarse sobre las actividades de estandarizaci n futuras, en curso y finalizadas en el momento adecuado de cada fase del desarrollo del est ndar.

454. Adem s, las normas del organismo de desarrollo de est ndares deben garantizar el acceso efectivo a la norma en condiciones FRAND[323].

455. Cuando un organismo de desarrollo de est ndares elabora normas que implican DPI, una pol tica de DPI clara y equilibrada[324], adaptada a la industria concreta y a las necesidades de la organizaci n en cuesti n, aumenta la probabilidad de que se conceda un acceso efectivo a los encargados de aplicar los est ndares.

456. Para garantizar un acceso efectivo al est ndar, ser necesario que la pol tica en materia de DPI exija que los miembros participantes que quieran que su DPI se incluya en el est ndar se comprometan por escrito de forma irrevocable a ofrecer licencias de su DPI esencial a todos los terceros en condiciones FRAND ( compromiso FRAND )[325]. Este compromiso deber darse antes de la adopci n del est ndar. Asimismo, la pol tica en materia de DPI deber permitir que los titulares de DPI excluyan una tecnolog a espec fica del proceso de desarrollo de est ndares y por ende del compromiso FRAND, siempre que esta exclusi n se efect e en una fase inicial del desarrollo del est ndar. Para asegurar la eficacia del compromiso FRAND, tambi n se debe exigir a todos los titulares de DPI que asuman dicho compromiso que garanticen que cualquier empresa a la que el titular del DPI transfiera este ltimo (incluido el derecho a conceder licencias de ese DPI), est vinculada por el citado compromiso, por ejemplo, mediante una cl usula contractual entre el comprador y el vendedor. T ngase en cuenta que las condiciones FRAND tambi n pueden abarcar las licencias exentas de derechos.

457. Adem s, la pol tica en materia de DPI debe exigir la divulgaci n de buena fe por parte de los miembros participantes de sus DPI que puedan ser esenciales para la aplicaci n del est ndar en desarrollo[326]. Esto es pertinente para i) permitir que el sector elija con conocimiento de causa la tecnolog a que debe incluirse en un est ndar[327] y ii) alcanzar el objetivo de un acceso efectivo al est ndar. A medida que se desarrolle el est ndar, la divulgaci n podr a actualizarse sobre la base de esfuerzos razonables para identificar la lectura de los DPI sobre el (futuro) est ndar. Con respecto a las patentes, la divulgaci n del DPI debe abarcar, como m nimo, el n mero de patente o el n mero de solicitud de patente. Si esta informaci n a n no est a disposici n del p blico, tambi n basta con que el participante declare que es probable que tenga reivindicaciones de DPI correspondientes a una determinada tecnolog a, sin identificar las reivindicaciones o solicitudes de DPI concretas (la llamada divulgaci n general)[328]. Tambi n debe animarse a los participantes a que actualicen sus divulgaciones en el momento de la adopci n de un est ndar, en particular si se producen cambios que puedan afectar a la esencialidad o validez de sus DPI. Teniendo en cuenta que no existen estos mismos riesgos en relaci n con el acceso efectivo en el caso de un organismo de desarrollo de est ndares con una pol tica de est ndares exentos de derechos[329], la divulgaci n del DPI no ser a pertinente en ese contexto.

458. Los compromisos FRAND pretenden garantizar que la tecnolog a esencial protegida por un DPI incluida en un est ndar sea accesible a los usuarios de dicho est ndar en condiciones justas, razonables y no discriminatorias. En especial, los compromisos FRAND pueden impedir que los titulares de DPI dificulten la aplicaci n de un est ndar denegando una licencia o exigiendo unos c nones injustos o injustificados (es decir, excesivos) cuando el sector est cautivo del est ndar, o cobrando unos derechos discriminatorios[330]. Al mismo tiempo, los compromisos FRAND permiten a los titulares de DPI monetizar sus tecnolog as a trav s de c nones FRAND y, de acuerdo con los principios de los p rrafos siguientes, obtener un beneficio razonable por su inversi n en I+D que, por su naturaleza, es arriesgada. Esto puede garantizar la continuidad de los incentivos para aportar la mejor tecnolog a disponible al est ndar.

459. Para que el organismo de desarrollo de est ndares cumpla lo dispuesto en el art culo 101, no es necesario que dicho organismo verifique si las condiciones de concesi n de que licencias de los participantes cumplen los compromisos FRAND[331]. Son los propios participantes quienes deben evaluar si las citadas condiciones y, en particular, los c nones que cobran, cumplen los compromisos FRAND. Por consiguiente, a la hora de decidir si aplican el compromiso FRAND a un determinado DPI, los participantes deben prever las consecuencias de dicho compromiso, especialmente en lo que respecta a su capacidad de determinar libremente el nivel de sus c nones.

460. En caso de litigio, para evaluar si los c nones aplicados al acceso al DPI en el contexto del desarrollo de est ndares son justos o razonables, habr que determinar si dichos c nones guardan una relaci n razonable con el valor econ mico del DPI[332]. El valor econ mico del DPI puede basarse en el valor a adido actual del DPI cubierto y debe ser independiente del xito en el mercado de los productos que no guardan relaci n con la tecnolog a patentada[333]. En general, existen varios m todos disponibles para la evaluaci n[334] y, en la pr ctica, a menudo se utiliza m s de un m todo para tener en cuenta las deficiencias de un m todo concreto y cotejar los resultados[335]. Puede ser posible comparar las tasas de licencia cobradas por la empresa en cuesti n por los DPI pertinentes en un entorno competitivo antes de que la industria haya desarrollado la norma (ex ante); con el valor/canon de la siguiente mejor alternativa disponible (ex ante), o con el valor/canon cobrado una vez bloqueada la industria (ex post). Esto parte de la presunci n de que la comparaci n puede hacerse de forma homog nea y fiable[336].

461. Tambi n podr a obtenerse una evaluaci n pericial independiente sobre la importancia objetiva y la esencialidad de los DPI pertinentes para el est ndar en cuesti n. En el caso apropiado, tambi n cabe la posibilidad de referirse a divulgaciones ex ante de las condiciones de concesi n de la licencia, incluidos los derechos individuales o agregados para los DPI pertinentes, en el contexto del proceso concreto de desarrollo de est ndares. Del mismo modo, cabe la posibilidad de comparar las condiciones de licencia de los acuerdos del titular de los DPI con otros responsables de la aplicaci n del mismo est ndar. Los derechos aplicados al mismo DPI en otros est ndares comparables tambi n pueden servir de orientaci n para los derechos FRAND. Estos m todos presuponen que la comparaci n puede realizarse de forma coherente y fiable y que el nivel de los c nones no es el resultado de un ejercicio indebido del poder de mercado. Otro m todo consiste en determinar, en primer lugar, un valor global adecuado para todos los DPI pertinentes y, en segundo lugar, la parte atribuible a un determinado titular de DPI. Las presentes Directrices no pretenden elaborar una lista exhaustiva de los m todos adecuados para evaluar si los derechos son excesivos o discriminatorios con arreglo al art culo 102.

462. Sin embargo, cabe destacar que las presentes Directrices no excluyen en modo alguno la posibilidad de que las partes resuelvan sus litigios sobre el nivel de los derechos FRAND ante los tribunales civiles o mercantiles competentes o mediante m todos alternativos de resoluci n de litigios[337].

7.3.3.2. Evaluaci n de los acuerdos de estandarizaci n basada en los efectos

463. La evaluaci n de un acuerdo de estandarizaci n debe tener en cuenta los efectos probables del est ndar en los mercados correspondientes. Al analizar los acuerdos de estandarizaci n, se tendr n en cuenta las caracter sticas del sector y de la industria. Las consideraciones siguientes se aplican a todos los acuerdos de estandarizaci n que se desv an de los principios expuestos en los apartados 451 a 457.

a) Car cter voluntario del est ndar

464. El hecho de que los acuerdos de estandarizaci n puedan producir efectos restrictivos de la competencia puede depender de hasta qu punto los miembros de un organismo de desarrollo de est ndares siguen teniendo libertad para desarrollar est ndares o productos alternativos que no cumplan el est ndar acordado[338]. Por ejemplo, si el acuerdo de estandarizaci n obliga a los participantes de forma vinculante a fabricar nicamente productos que se ajusten al est ndar, se incrementa considerablemente el riesgo de un probable efecto negativo sobre la competencia y, en ciertas circunstancias, puede dar lugar a una restricci n de la competencia por el objeto[339]. Del mismo modo, los est ndares que solo abarcan caracter sticas del producto final poco importantes tienen menos probabilidades de dar lugar a problemas de competencia que los est ndares m s importantes, en particular cuando el est ndar no implica ning n DPI esencial.

b) Acceso al est ndar

465. La evaluaci n de si el acuerdo restringe la competencia tambi n se centrar en el acceso al est ndar. Cuando el resultado de un est ndar (es decir, la especificaci n de c mo cumplirlo y, si procede, el DPI esencial para aplicarlo) no sea accesible en absoluto para todos los participantes o los terceros (es decir, los que no sean miembros del organismo de desarrollo de est ndares pertinente), esto puede excluir o segmentar los mercados y, por ello, es probable que se restrinja la competencia. Tambi n es probable que se restrinja la competencia cuando el resultado de un est ndar solo sea accesible en condiciones discriminatorias o excesivas para determinados miembros o terceros. Sin embargo, cuando existen varios est ndares que compiten entre s , o cuando existe una competencia efectiva entre la soluci n normalizada y las soluciones no normalizadas, una limitaci n del acceso puede no producir efectos restrictivos sobre la competencia.

466. En lo que respecta a los acuerdos de desarrollo de est ndares con modelos de divulgaci n de DPI diferentes de los descritos en el apartado 457, es necesario evaluar caso por caso si el modelo de divulgaci n en cuesti n (por ejemplo, un modelo de divulgaci n que no exige, sino que s lo fomenta la divulgaci n de DPI) garantiza el acceso efectivo a la norma. Los acuerdos de desarrollo de est ndares que prevean la divulgaci n de informaci n relativa a las caracter sticas y el valor a adido de cada DPI perteneciente a una norma y que, por lo tanto, aumenten la transparencia para las partes implicadas en su desarrollo no restringir n, en principio, la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1.

c) Participaci n en el desarrollo del est ndar

467. Es probable que impedir que determinadas empresas puedan influir en la elecci n y definici n del est ndar (excepto en los casos descritos en el punto 470) tenga un efecto restrictivo de la competencia. En cambio, si la participaci n en el proceso de desarrollo de est ndares es abierta, los riesgos de un efecto restrictivo de la competencia son menores[340].

468. La participaci n abierta puede lograrse permitiendo que todos los competidores o partes interesadas pertinentes del mercado afectado por el est ndar participen en el desarrollo y la elecci n del est ndar.

469. Cuanto mayor sea el impacto probable en el mercado del est ndar y m s amplios sean sus mbitos potenciales de aplicaci n, m s importante es permitir la igualdad de acceso al proceso de desarrollo de est ndares.

470. Sin embargo, en determinadas situaciones, la restricci n de la participaci n puede no tener efectos restrictivos de la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1, por ejemplo: a) si existe competencia entre varios est ndares y organismos de desarrollo de est ndares, b) si, a falta de una restricci n de los participantes[341], no hubiera sido posible adoptar el est ndar o dicha adopci n hubiera sido improbable, o c) si la restricci n de los participantes fuera limitada en el tiempo y con vistas a avanzar r pidamente (por ejemplo, al inicio del esfuerzo de estandarizaci n) y siempre que, en hitos importantes, todos los competidores tengan la oportunidad de participar en el desarrollo del est ndar.

471. En ciertas situaciones, los efectos negativos potenciales de la participaci n restringida pueden eliminarse, o al menos reducirse, velando por que se informe y se consulte a los interesados sobre el trabajo en curso[342]. Esto podr a lograrse estableciendo procedimientos para la representaci n colectiva de las partes interesadas. Cuantas m s partes interesadas puedan influir en el proceso que conduce a la selecci n del est ndar y cuanto m s transparente sea el procedimiento de adopci n de este, m s probable es que el est ndar adoptado tenga en cuenta los intereses de todas las partes interesadas.

d) Cuota de mercado

472. Para evaluar los efectos de un acuerdo de desarrollo de est ndares hay que tener en cuenta las cuotas de mercado de los bienes, servicios o tecnolog as basados en el est ndar. Puede que no siempre sea posible[343] evaluar con certeza en una fase temprana si el est ndar ser adoptado en la pr ctica por una parte importante, o s lo por una parte insignificante, de la industria pertinente. En los casos en que las empresas que aportan tecnolog a al est ndar est n integradas verticalmente, las cuotas de mercado pertinentes de las empresas que han participado en el desarrollo del est ndar pueden utilizarse como aproximaci n para calcular la cuota probable de mercado del est ndar (puesto que en la mayor a de los casos las empresas participantes en el desarrollo del est ndar estar an interesadas en aplicarlo)[344]. No obstante, dado que la eficacia de los acuerdos de estandarizaci n suele ser proporcional a la parte del sector implicada en el desarrollo o aplicaci n del est ndar, el hecho de que los operadores del mercado o mercados afectados por el est ndar tengan unas cuotas de mercado elevadas no llevar necesariamente a la conclusi n de que es probable que el est ndar d lugar a efectos restrictivos de la competencia.

e) Discriminaci n

473. Cualquier acuerdo de desarrollo de est ndares que discrimine claramente a cualquier miembro participante o potencial podr dar lugar a una restricci n de la competencia. Por ejemplo, si un organismo de desarrollo de est ndares excluye expl citamente a las empresas que solo operan en sentido ascendente (es decir, las empresas que no operan en el mercado descendente de la producci n), esto podr dar lugar a la exclusi n de tecnolog as potencialmente mejores.

f) Divulgaci n ex ante de los derechos

474. Los acuerdos de desarrollo de est ndares que prevean la divulgaci n ex ante de las condiciones las m s restrictivas de concesi n de licencias para patentes esenciales sobre est ndares por parte de los titulares de DPI individuales o de un derecho m ximo acumulado[345] por parte de todos los titulares de DPI no restringir n, en principio, la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1. En este orden de cosas, es importante que las partes implicadas en la selecci n de un est ndar est n plenamente informadas no solo de las opciones t cnicas disponibles y del DPI asociado, sino tambi n del coste probable de ese DPI. Por lo tanto, en caso de que la pol tica en materia de DPI de un organismo de desarrollo de est ndares opte por imponer a los titulares de DPI que divulguen, antes de la adopci n del est ndar, sus condiciones m s restrictivas de concesi n de licencias, incluidos los derechos m ximos o los derechos m ximos acumulados que aplicar n, esto no dar lugar por lo general a una restricci n de la competencia a tenor del art culo 101, apartado 1[346]. Esta divulgaci n unilateral ex ante de las condiciones m s restrictivas de concesi n de licencias o del derecho m ximo acumulado ser a una forma de permitir a las partes implicadas en el desarrollo de un est ndar tomar una decisi n con conocimiento de causa basada en las desventajas y ventajas de las diversas tecnolog as alternativas.

7.4. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 3

7.4.1. Mejoras de eficiencia

475. Los acuerdos de estandarizaci n dan frecuentemente lugar a mejoras de eficiencia significativas. Por ejemplo, unos est ndares para toda la Uni n Europea pueden facilitar la integraci n del mercado y posibilitar que las empresas comercialicen sus bienes y servicios en todos los Estados miembros, dando lugar a una mayor posibilidad de elecci n para los consumidores y a unos precios menores. Los est ndares que establecen la interoperabilidad t cnica y la compatibilidad fomentan a menudo la competencia basada en los m ritos entre tecnolog as de diferentes empresas y contribuyen a impedir la cautividad de un determinado proveedor. Adem s, los est ndares pueden reducir los costes de transacci n para los vendedores y los compradores. Los est ndares relativos a, por ejemplo, la calidad, la seguridad y los aspectos medioambientales de un producto pueden, por otra parte, facilitar la elecci n de los consumidores y dar lugar a una mayor calidad de los productos. Los est ndares tambi n desempe an un cometido importante de cara a la innovaci n: Pueden reducir el tiempo necesario para introducir una nueva tecnolog a en el mercado y facilitar la innovaci n haciendo posible que las empresas se basen en soluciones acordadas. Estas mejoras de eficiencia pueden contribuir a un mercado interior resiliente.

476. Para que los acuerdos de estandarizaci n logren una mayor eficiencia, la informaci n necesaria para aplicar el est ndar debe estar efectivamente a disposici n de quienes deseen entrar en el mercado de productos o servicios al que se refiere el est ndar[347].

477. Se puede incrementar la propagaci n de un est ndar utilizando marcas o logotipos que certifiquen su cumplimiento, lo que ofrecer seguridad a los consumidores. Los acuerdos sobre ensayos y certificaci n van m s all del objetivo primario de definici n del est ndar y suelen afectar a un mercado distinto.

478. Aunque los efectos sobre la innovaci n deben analizarse caso por caso, es probable que las normas que crean compatibilidad a nivel horizontal entre diferentes tecnolog as den lugar a mejoras de la eficiencia.

7.4.2. Car cter indispensable

479. Las restricciones que van m s all de lo necesario para lograr las mejoras de eficiencia que puede generar un acuerdo de estandarizaci n no cumplen las condiciones del art culo 101, apartado 3.

480. La evaluaci n de cada acuerdo de estandarizaci n deber tener en cuenta su efecto probable en los mercados de referencia y, por otra, el alcance de las posibles restricciones que excedan el objetivo de obtener eficiencias[348].

481. La participaci n en el desarrollo de est ndares debe estar generalmente abierta a todos los competidores del mercado o mercados afectados por el est ndar, a menos que dicha participaci n genere ineficiencias significativas, como largos retrasos en el proceso de adopci n[349]. Cuando se restrinja la participaci n en el desarrollo del est ndar, cualquier efecto restrictivo de dicha participaci n limitada debe eliminarse o reducirse[350], para que dicha restricci n a los participantes se vea compensada por eficiencias con arreglo al art culo 101, apartado 3.

482. Como norma general, los acuerdos de estandarizaci n no deber an abarcar m s de lo estrictamente necesario para la realizaci n de sus objetivos, ya se trate de la interoperabilidad y compatibilidad t cnicas o de un determinado nivel de calidad. Cuando el hecho de tener una nica soluci n tecnol gica beneficie a los consumidores o a la econom a en general, este est ndar debe determinarse de forma no discriminatoria. En ciertos casos, los est ndares tecnol gicamente neutros dan lugar a mayores mejoras de eficiencia. La inclusi n de DPI sustitutivos[351] como partes esenciales de un est ndar con la obligaci n simult nea para los consumidores del est ndar de pagar por m s DPI de los necesarios t cnicamente ir a m s all de lo necesario para lograr cualquier mejora de eficiencia identificada. Del mismo modo, la inclusi n de DPI sustitutivos como partes esenciales de un est ndar y la limitaci n del uso de esa tecnolog a a ese determinado est ndar (es decir, su uso exclusivo) puede limitar la competencia entre tecnolog as y no ser necesaria para lograr las eficiencias identificadas.

483. En principio, las restricciones en los acuerdos de estandarizaci n en virtud de los cuales un est ndar es vinculante y obligatorio para el sector no son imprescindibles.

484. Del mismo modo, los acuerdos de estandarizaci n que atribuyen a ciertos organismos el derecho exclusivo a comprobar el cumplimiento del est ndar van m s all del objetivo principal de definir el est ndar y pueden tambi n restringir la competencia. Sin embargo, la exclusividad puede justificarse durante cierto periodo de tiempo, por ejemplo, por la necesidad de recuperar costes significativos de lanzamiento[352]. En este caso, el acuerdo de estandarizaci n deber a incluir las salvaguardias adecuadas para atenuar los posibles riesgos para la competencia que resulten de la exclusividad. Esto afecta, entre otras cosas, a la tasa de certificaci n que debe ser razonable y proporcional al coste de la comprobaci n del cumplimiento.

7.4.3. Beneficio para los consumidores

485. Las mejoras de eficiencia logradas por las restricciones indispensables deben beneficiar a los consumidores en una medida que compense los efectos restrictivos de la competencia causados por el acuerdo de estandarizaci n. Para evaluar la probabilidad de repercusi n a los consumidores es pertinente tener en cuenta los procedimientos que se utilizan para garantizar que se protegen los intereses de los usuarios de las normas y de los consumidores finales. Adem s, cuando los est ndares faciliten la interoperabilidad y la compatibilidad t cnicas o la competencia entre productos, servicios y procedimientos nuevos y existentes, cabe suponer que el est ndar beneficiar a los consumidores.

7.4.4. No eliminaci n de la competencia

486. El hecho de que un acuerdo de estandarizaci n ofrezca a las partes la posibilidad de eliminar la competencia depende de las diferentes fuentes de competencia existentes en el mercado, del nivel de presi n competitiva que dichas fuentes ejercen sobre las partes y del impacto del acuerdo sobre dicha presi n. Si bien las cuotas de mercado son pertinentes para este an lisis, la magnitud de las dem s fuentes de competencia real no puede evaluarse exclusivamente sobre la base de la cuota de mercado a menos que un est ndar llegue a ser un est ndar de hecho para el sector[353]. En este ltimo caso, se puede eliminar la competencia si se excluye a los terceros del acceso efectivo a este est ndar.

7.5. Ejemplos

487. Determinar est ndares que los competidores no pueden cumplir

488. Est ndar no obligatorio y transparente que abarca una gran parte del mercado

489. Acuerdo de estandarizaci n sin divulgaci n de DPI

8. CL USULAS EST NDAR

8.1. Definiciones

490. En ciertos sectores, las empresas emplean cl usulas y condiciones est ndar de venta o compra elaboradas por una asociaci n comercial o directamente por las empresas competidoras ( cl usulas est ndar )[354]. Dichas cl usulas est ndar est n cubiertas por las presentes Directrices en la medida en que establecen condiciones tipo para la venta o compra de bienes o servicios por parte de dichas empresas competidoras a terceros clientes o a terceros proveedores (y no condiciones de venta o compra entre los competidores). Cuando el uso de estas cl usulas est ndar est extendido en un sector, las condiciones de compra o venta utilizadas en ese sector pueden de hecho llegar a estar alineadas[355]. Como ejemplos de sectores en los que las cl usulas est ndar desempe an un papel importante cabe citar el sector bancario (por ejemplo, las cl usulas referentes a las cuentas bancarias) y el de los seguros.

491. Las cl usulas est ndar elaboradas de manera independiente por una determinada empresa nicamente para su uso exclusivo en sus contratos con sus proveedores o clientes no constituyen acuerdos horizontales y, por lo tanto, no est n cubiertas por las presentes Directrices.

8.2. Mercados de referencia

492. En general, las cl usulas est ndar producen efectos en el mercado descendente en el que las empresas que usan las cl usulas est ndar compiten mediante la venta de sus productos a sus clientes.

8.3. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 1

8.3.1. Principales problemas de competencia

493. Las cl usulas est ndar pueden producir efectos restrictivos de la competencia limitando la elecci n de productos y la innovaci n. Si una parte importante de un sector adopta las cl usulas est ndar y opta por no apartarse de ellas en casos individuales (o solo se aparta en casos excepcionales de fuerte poder de negociaci n), puede que los clientes no tengan m s opci n que aceptar las condiciones de las cl usulas est ndar. Sin embargo, el riesgo de que se limiten las posibilidades de elecci n y la innovaci n solo es probable si las cl usulas est ndar definen el alcance del producto final. Por lo que se refiere a los bienes de consumo, las cl usulas est ndar de venta no suelen limitar la innovaci n ni la calidad o la variedad del producto.

494. Adem s, dependiendo de su contenido, las cl usulas est ndar podr an afectar a las condiciones comerciales de la venta del producto final. En particular, existe un riesgo grave de que las cl usulas est ndar relativas al precio puedan restringir la competencia de precios.

495. Adem s, cuando las cl usulas est ndar se adoptan ampliamente en un sector, el acceso a estas puede ser vital para la entrada en el mercado. En estos casos, la denegaci n del acceso a las cl usulas est ndar puede causar una exclusi n contraria a la competencia. Siempre que las cl usulas est ndar permanezcan efectivamente abiertas al uso por cualquier empresa que desee acceder a ellas, es poco probable que den lugar a una exclusi n contraria a la competencia.

8.3.2. Restricci n de la competencia por el objeto

496. Los acuerdos en los que se hace uso de cl usulas est ndar como parte de un acuerdo restrictivo m s amplio, cuyo objetivo sea excluir a competidores reales o potenciales, restringen la competencia por el objeto. Un ejemplo ser a el de una asociaci n comercial que no permite a un nuevo operador el acceso a sus cl usulas est ndar, cuyo uso es crucial para entrar en el mercado.

497. Las cl usulas est ndar que contengan disposiciones que influyan directamente en los precios[356] aplicados a los clientes (es decir, precios recomendados, descuentos, etc.) constituyen, por lo general, una restricci n de la competencia por el objeto.

8.3.3. Efectos restrictivos de la competencia

498. El establecimiento y uso de cl usulas est ndar deben evaluarse en su contexto econ mico y habida cuenta de la situaci n en el mercado de referencia para determinar si es probable que las cl usulas est ndar produzcan efectos restrictivos de la competencia.

499. Cuando la participaci n en el establecimiento de cl usulas est ndar no est limitada para los competidores en el mercado de referencia (ya sea mediante la participaci n en la asociaci n profesional o directamente) y siempre que la utilizaci n de las cl usulas est ndar no sea obligatoria y sea efectivamente accesible para su uso por parte de cualquier empresa, es poco probable que los acuerdos relativos a las cl usulas est ndar tengan efectos negativos sobre la calidad, la variedad o la innovaci n de los productos y, por lo tanto, que puedan dar lugar a efectos restrictivos de la competencia (siempre que las cl usulas est ndar no tengan ning n efecto sobre el precio y est n sujetas a las salvedades establecidas en los apartados 501 a 505).

500. Sin embargo, existen dos excepciones generales que requieren una evaluaci n m s detallada.

501. En primer lugar, las cl usulas est ndar para la venta de bienes de consumo o de servicios que definen las caracter sticas del producto final vendido al cliente y que, por lo tanto, suponen un riesgo m s significativo de limitar la elecci n de productos, pueden producir efectos restrictivos de la competencia a tenor del art culo 101, apartado 1, cuando su aplicaci n conjunta d lugar probablemente a un alineamiento de hecho. Esto puede ocurrir cuando el uso extendido de las cl usulas est ndar lleva de hecho a una limitaci n de la innovaci n y de la variedad de productos en el mercado. Por ejemplo, esto puede surgir cuando las cl usulas est ndar de los contratos de seguros limitan la elecci n del cliente de elementos clave del contrato, como los tipos de riesgo cubiertos. Aunque el uso de las cl usulas est ndar no sea obligatorio, pueden socavar los incentivos de las aseguradoras competidoras para competir en la diversificaci n de productos. Esto puede superarse permitiendo a las aseguradoras incluir tambi n riesgos distintos de los est ndar en sus contratos de seguro.

502. Al evaluar si es probable que las cl usulas est ndar tengan efectos restrictivos mediante una limitaci n de la variedad de productos, deben tenerse en cuenta factores como la competencia existente en el mercado. Por ejemplo, si hay una gran cantidad de competidores m s peque os, el riesgo de una limitaci n de la variedad de productos es, en general, menor que si solo hay unos pocos competidores m s grandes[357]. Las cuotas de mercado de las empresas participantes en el establecimiento de las cl usulas est ndar tambi n podr n indicar la probabilidad de que las cl usulas est ndar sean aceptadas o empleadas por una gran parte del mercado. Sin embargo, a este respecto, no solo es pertinente analizar si es probable que las cl usulas est ndar sean utilizadas por una gran parte del mercado, sino tambi n si las cl usulas est ndar abarcan la totalidad o solo una parte del producto (cuanto menos amplio sea el alcance de las cl usulas est ndar, menos probable ser que conduzcan, en general, a una limitaci n de la variedad de productos). Por otra parte, cuando no fuera posible ofertar un determinado producto sin establecer las cl usulas est ndar, no es probable que haya ning n efecto restrictivo de la competencia a tenor del art culo 101, apartado 1. En esta situaci n, el establecimiento de las cl usulas est ndar aumenta m s que reduce la elecci n de productos.

503. En segundo lugar, aunque las cl usulas est ndar no definan las caracter sticas del producto final, pueden ejercer una influencia significativa en las decisiones de los clientes de realizar transacciones, por otras razones. Un ejemplo son las compras en l nea, en las que la confianza del consumidor es esencial (por ejemplo, en el uso de sistemas de pago seguros, la descripci n adecuada de los productos, la claridad y transparencia de las normas sobre precios, la flexibilidad de la pol tica de devoluciones, etc.). Dado que a los clientes les resulta dif cil realizar una evaluaci n clara de todos estos par metros, tienden a favorecer pr cticas generalizadas. En este contexto, las cl usulas est ndar relativas a esos par metros podr an, por tanto, convertirse en un est ndar de hecho que las empresas tendr an que cumplir para vender en el mercado. Aunque no sean obligatorias, estas cl usulas est ndar podr an convertirse en un est ndar de hecho, cuyos efectos se aproximan mucho a los de un est ndar obligatorio y deben ser analizados como corresponde.

504. Si el uso de cl usulas est ndar es obligatorio, es necesario evaluar su impacto en la calidad y variedad del producto y en la innovaci n (en especial si el uso de cl usulas est ndar es obligatorio en todo el mercado).

505. Por otra parte, si las cl usulas est ndar (tanto si uso es obligatorio como si no lo es) contienen alguna condici n que produzca probablemente un efecto negativo sobre la competencia en cuanto a los precios[358] (por ejemplo, cl usulas que influyen indirectamente en el tipo de descuentos que se deben aplicar), es probable que produzcan efectos restrictivos de la competencia a tenor del art culo 101, apartado 1.

8.4. Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 3

8.4.1. Eficiencias

506. El uso de cl usulas est ndar puede crear beneficios econ micos tales como facilitar a los clientes la comparaci n de las condiciones ofrecidas y, por ende, el cambio de un proveedor a otro. Las cl usulas est ndar tambi n pueden dar lugar a mejoras de eficiencia en forma de ahorros en costes de transacci n y, en ciertos sectores (en especial si la forma jur dica de los contratos es compleja), facilitar la entrada en el mercado. Asimismo, pueden incrementar la seguridad jur dica para las partes contratantes. Estas mejoras de eficiencia pueden contribuir a un mercado interior resiliente.

507. Cuanto mayor sea el n mero de competidores en el mercado, mayor ser la mejora de eficiencia resultante de facilitar la comparaci n de las condiciones ofrecidas.

8.4.2. Car cter indispensable

508. Las restricciones que van m s all de lo que es necesario para lograr las mejoras de eficiencia que pueden ser generadas por las cl usulas est ndar no cumplen las condiciones del art culo 101, apartado 3. Por ejemplo, en general no es necesario hacer que las cl usulas est ndar sean obligatorias para el sector. Sin embargo, no puede excluirse que, en casos espec ficos, pueda ser indispensable hacer obligatorio el uso de cl usulas est ndar con el fin de lograr un aumento particular de la eficiencia.

8.4.3. Beneficio para los consumidores

509. Tanto el riesgo de efectos restrictivos de la competencia como la probabilidad de las mejoras de eficiencia aumentan con las cuotas de mercado de las empresas participantes y con la medida en que se usan las cl usulas est ndar. Por lo tanto, no es posible establecer ninguna salvaguardia regulatoria general al amparo de la cual no haya ning n riesgo de que se produzcan efectos restrictivos de la competencia o que permita presumir que las mejoras de eficiencia beneficien a los consumidores en una medida que compense cualquier efecto restrictivo de la competencia.

510. Sin embargo, ciertas mejoras de eficiencia generadas por las cl usulas est ndar, como el aumento de la comparabilidad de las ofertas en el mercado, la facilitaci n del cambio entre proveedores y la seguridad jur dica, son necesariamente beneficiosas para los consumidores. Por lo que se refiere a otras posibles mejoras de eficiencia, tales como los menores costes de transacci n, hay que evaluar en cada caso y en el contexto econ mico pertinente si es probable que beneficien a los consumidores.

8.4.4. No eliminaci n de la competencia

511. Las cl usulas est ndar empleadas por una mayor a del sector pueden crear un est ndar sectorial de hecho. En tal caso, se puede eliminar la competencia si se excluye a los terceros del acceso efectivo a este est ndar. No obstante, si las cl usulas est ndar solo se refieren a caracter sticas menores del producto o servicio, no es probable que se elimine la competencia.

8.5. Ejemplos

512. Cl usulas est ndar no vinculantes y abiertas usadas en contratos con los consumidores finales

513. Cl usulas est ndar usadas para contratos entre empresas

514. Cl usulas est ndar que facilitan la comparaci n de los productos de distintas empresas

9. ACUERDOS DE SOSTENIBILIDAD

9.1. Introducci n

515. Este cap tulo ofrece orientaci n sobre la evaluaci n de la competencia de los acuerdos entre competidores que persiguen objetivos de sostenibilidad ( acuerdos de sostenibilidad ). Adem s de estas orientaciones generales, la Comisi n se ha comprometido a proporcionar orientaciones informales sobre cuestiones novedosas o no resueltas sobre acuerdos individuales de sostenibilidad a trav s de su Comunicaci n sobre las orientaciones informales[359].

516. El desarrollo sostenible es un principio fundamental del Tratado de la Uni n Europea y un objetivo prioritario de las pol ticas de la Uni n[360]. La Comisi n se comprometi a aplicar los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas[361]. En consonancia con este compromiso, el Pacto Verde Europeo establece una estrategia de crecimiento destinada a transformar la Uni n en una sociedad equitativa y pr spera, con una econom a moderna, eficiente en el uso de los recursos y competitiva, en la que no habr emisiones netas de gases de efecto invernadero a partir de 2050 y el crecimiento econ mico estar disociado del uso de los recursos[362].

517. En t rminos generales, el desarrollo sostenible se refiere a la capacidad de la sociedad para consumir y utilizar los recursos disponibles en la actualidad sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. Abarca actividades que promueven el desarrollo econ mico, medioambiental y social (incluidos los derechos laborales y humanos)[363]. Por lo tanto, el concepto de objetivo de sostenibilidad comprende, entre otras cosas, luchar contra el cambio clim tico (por ejemplo, mediante la reducci n de las emisiones de gases de efecto invernadero), reducir la contaminaci n, limitar el uso de los recursos naturales, respetar los derechos humanos, garantizar unos ingresos dignos, fomentar infraestructuras resilientes y la innovaci n, reducir el desperdicio de alimentos, facilitar la transici n hacia alimentos saludables y nutritivos, garantizar el bienestar animal, etc.[364]

518. La aplicaci n del Derecho de competencia contribuye al desarrollo sostenible al garantizar una competencia efectiva, que estimula la innovaci n, aumenta la calidad y la elecci n de productos, garantiza una asignaci n eficiente de los recursos, reduce los costes de producci n y contribuye as al bienestar de los consumidores.

519. Sin embargo, una preocupaci n relacionada con el desarrollo sostenible es que las decisiones individuales de producci n y consumo pueden tener efectos negativos ( externalidades negativas ), por ejemplo, en el medio ambiente, que los operadores econ micos o los consumidores que las causan no tienen suficientemente en cuenta. Este tipo de fallo del mercado puede mitigarse o subsanarse mediante la acci n colectiva, en primer lugar, a trav s de pol ticas p blicas o de una regulaci n (sectorial) y, en segundo lugar, mediante acuerdos de cooperaci n entre empresas que promuevan la producci n o el consumo sostenibles.

520. Cuando las deficiencias del mercado se abordan mediante una reglamentaci n adecuada, por ejemplo, la normativa obligatoria de la Uni n en materia de contaminaci n, los mecanismos de fijaci n de precios, como el r gimen de comercio de derechos de emisi n de la Uni n ( RCDE ), o los impuestos, pueden ser innecesarias medidas adicionales por parte de las empresas, por ejemplo, a trav s de acuerdos de cooperaci n. Sin embargo, los acuerdos de cooperaci n pueden abordar deficiencias residuales del mercado que no se abordan o no se abordan plenamente en las pol ticas p blicas y la reglamentaci n.

521. En las presentes Directrices, el t rmino acuerdo de sostenibilidad se refiere a cualquier acuerdo de cooperaci n horizontal que persiga un objetivo de sostenibilidad, independientemente de la forma de cooperaci n. Los acuerdos de sostenibilidad solo plantear n problemas de competencia con arreglo al art culo 101 si conllevan restricciones de la competencia por su objeto o si dan lugar a efectos negativos apreciables, reales o probables, sobre la competencia. Los acuerdos que restringen la competencia no pueden eludir la prohibici n establecida en el art culo 101, apartado 1, simplemente haciendo referencia a un objetivo de sostenibilidad[365].

522. Cuando los acuerdos de sostenibilidad restrinjan la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1, pueden seguir siendo compatibles con el art culo 101 si cumplen las cuatro condiciones de la excepci n prevista en el art culo 101, apartado 3. En las Directrices de la Comisi n relativas a la aplicaci n del apartado 3 del art culo 101 se ofrecen orientaciones detalladas sobre la aplicaci n de estas condiciones[366].

523. Los acuerdos de sostenibilidad no constituyen una categor a distinta de acuerdos de cooperaci n horizontal a efectos de la aplicaci n del art culo 101. Por consiguiente, cuando un acuerdo de cooperaci n horizontal corresponda a uno de los tipos de acuerdos horizontales cubiertos por los cap tulos anteriores de las presentes Directrices y dicho acuerdo persiga tambi n un objetivo de sostenibilidad, debe evaluarse sobre la base de las orientaciones contenidas en los cap tulos anteriores pertinentes, junto con las orientaciones proporcionadas en el presente cap tulo.

524. Esto significa, en la pr ctica, que un acuerdo de I+D o de especializaci n que persiga un objetivo de sostenibilidad (por ejemplo, un acuerdo entre competidores para desarrollar conjuntamente una tecnolog a de producci n que reduzca el consumo de energ a, o un acuerdo para compartir infraestructuras con vistas a reducir el impacto medioambiental de un proceso de producci n), y que por lo tanto tambi n se califique como acuerdo de sostenibilidad, puede beneficiarse de los reglamentos de exenci n por categor as aplicables a los acuerdos de I+D o a los acuerdos de especializaci n, siempre que se cumplan las condiciones de dichos reglamentos. Si no se cumplen las condiciones del reglamento de exenci n por categor as pertinente, es necesario llevar a cabo una evaluaci n completa en virtud del art culo 101, bas ndose en las orientaciones proporcionadas en el cap tulo 2 (en el caso de los acuerdos de I+D) y en las orientaciones proporcionadas en el cap tulo 3 (en el caso de los acuerdos de producci n, incluidos los acuerdos de uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones m viles), mientras que para ambos tipos de acuerdo tambi n deben tenerse en cuenta las orientaciones proporcionadas en este cap tulo. Del mismo modo, un acuerdo entre competidores de comprar conjuntamente como insumo para su producci n nicamente productos que tengan un impacto medioambiental limitado, o de comprar exclusivamente a proveedores que respeten determinadas normas de sostenibilidad, debe evaluarse con arreglo a las orientaciones del cap tulo 4 (Acuerdos de compra)[367], teniendo en cuenta al mismo tiempo las orientaciones del presente cap tulo.

525. En caso de incoherencia entre las orientaciones proporcionadas en el presente cap tulo y las facilitadas en los cap tulos anteriores pertinentes para la evaluaci n de un acuerdo de sostenibilidad concreto (cap tulos 2 a 8), las partes del acuerdo podr n basarse en las orientaciones del cap tulo que les sean m s favorables. Habida cuenta de sus caracter sticas diferenciadas (v anse los apartados 540 a 544), los acuerdos de estandarizaci n de la sostenibilidad deben evaluarse de conformidad con las orientaciones facilitadas en la secci n 9.3[368], mientras que el cap tulo 7 (Acuerdos de estandarizaci n) solo proporciona m s antecedentes sobre las condiciones que ambos cap tulos tienen en com n.

526. Este cap tulo est estructurado como sigue: La secci n 9.2 presenta ejemplos de acuerdos de sostenibilidad que es poco probable que restrinjan la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1; La secci n 9.3 ofrece orientaci n sobre aspectos espec ficos de la evaluaci n de los acuerdos de sostenibilidad con arreglo al art culo 101, apartado 1, y se centra en los acuerdos de sostenibilidad m s comunes, es decir, los que establecen est ndares de sostenibilidad; La secci n 9.4 trata aspectos espec ficos de la evaluaci n de los acuerdos de sostenibilidad con arreglo al art culo 101, apartado 3; La secci n 9.5 examina las consecuencias de la participaci n de las autoridades p blicas en la celebraci n de acuerdos de sostenibilidad. Por ltimo, en la secci n 9.6 se ofrece una evaluaci n de ejemplos hipot ticos de acuerdos de sostenibilidad.

9.2. Acuerdos de sostenibilidad que es poco probable que planteen problemas de competencia

527. No todos los acuerdos de sostenibilidad entre competidores entran en el mbito de aplicaci n del art culo 101. Cuando tales acuerdos no afectan negativamente a par metros de competencia, como el precio, la cantidad, la calidad, la elecci n o la innovaci n, no pueden plantear problemas relativos a las normas de competencia. A continuaci n, se presentan ejemplos de acuerdos de sostenibilidad que no entran en el mbito de aplicaci n del art culo 101. Estos ejemplos son ilustrativos y no exhaustivos.

528. En primer lugar, los acuerdos cuyo nico objetivo sea garantizar el cumplimiento de requisitos o prohibiciones suficientemente precisos en tratados, acuerdos o convenios internacionales jur dicamente vinculantes, independientemente de que se hayan incorporado o no al Derecho nacional (por ejemplo, el respeto de los derechos sociales fundamentales o las prohibiciones de utilizaci n del trabajo infantil, la tala de determinados la explotaci n de determinados tipos de maderas tropicales o el uso de determinados contaminantes) y que no sean plenamente aplicados o ejecutados por un Estado signatario, quedan fuera del mbito de aplicaci n del art culo 101. Esta exclusi n del art culo 101 solo se aplica si el acuerdo establece que las empresas participantes, sus proveedores o sus distribuidores deben cumplir tales requisitos o prohibiciones, por ejemplo, impidiendo, reduciendo o eliminando la producci n o importaci n en la UE de productos contrarios a tales requisitos o prohibiciones. Dichos acuerdos pueden ser una medida adecuada para permitir a las empresas cumplir sus obligaciones de diligencia debida en materia de sostenibilidad en virtud del Derecho nacional o de la Uni n y tambi n pueden formar parte de reg menes de cooperaci n industrial m s amplios o iniciativas multilaterales para identificar, mitigar y prevenir los efectos adversos en la sostenibilidad en sus cadenas de valor o en su sector.

529. En segundo lugar, los acuerdos que no se refieran a la actividad econ mica de las empresas, sino a su conducta corporativa interna, quedar n generalmente fuera del mbito de aplicaci n del art culo 101. Las empresas competidoras pueden intentar aumentar la reputaci n de su industria por ser medioambientalmente responsables y, a tal fin, acordar, por ejemplo, medidas para eliminar los pl sticos de un solo uso de sus locales comerciales; no superar una determinada temperatura ambiente en sus edificios o limitar el volumen de documentos internos que impriman.

530. En tercer lugar, los acuerdos para crear una base de datos que contenga informaci n general sobre los proveedores que tengan cadenas de valor (no) sostenibles (por ejemplo, proveedores que respeten los derechos laborales o paguen salarios dignos); el uso de procesos de producci n (no) sostenibles, o el suministro de insumos (no) sostenibles, o la informaci n sobre los distribuidores que comercialicen productos de manera (n) (no) sostenible, pero que no proh ban ni obliguen a las partes a comprar a dichos proveedores o a vender a dichos distribuidores, en general no restringir n la competencia y quedar n fuera del mbito de aplicaci n del art culo 101[369]. Estas formas limitadas de intercambio de informaci n pueden ayudar de nuevo a las empresas a cumplir sus obligaciones de diligencia debida en materia de sostenibilidad en virtud del Derecho nacional o de la UE.

531. En cuarto lugar, los acuerdos entre competidores relativos a la organizaci n de campa as de sensibilizaci n en todo el sector, o de campa as de sensibilizaci n de los clientes sobre el impacto medioambiental u otras externalidades negativas de su consumo, siempre que no equivalgan a una publicidad conjunta de productos espec ficos, tampoco restringir n por lo general la competencia y quedar n fuera del mbito de aplicaci n del art culo 101.

9.3. Evaluaci n de los acuerdos de sostenibilidad con arreglo al art culo 101, apartado 1

9.3.1. Principios generales

532. Cuando los acuerdos de sostenibilidad afecten negativamente a uno o varios par metros de la competencia, deber n evaluarse con arreglo a al art culo 101, apartado 1.

533. Cuando un acuerdo de cooperaci n entre competidores (est o no cubierto por alguno de los cap tulos anteriores de las presentes Directrices) persiga un objetivo de sostenibilidad, debe tenerse en cuenta para determinar si el acuerdo restringe la competencia por el objeto en el sentido del art culo 101, apartado 1[370].

534. Cuando las partes de un acuerdo demuestren que el objeto principal de un acuerdo es la consecuci n de un objetivo de sostenibilidad, y cuando ello suscite dudas razonables sobre si el acuerdo revela por su propia naturaleza, habida cuenta del contenido de sus disposiciones, de sus objetivos y del contexto econ mico y jur dico, un grado suficiente de perjuicio para la competencia que pueda considerarse una restricci n por objeto[371], ser necesario evaluar los efectos del acuerdo sobre la competencia. Este no es el caso cuando el acuerdo se utilice para encubrir una restricci n de la competencia por objeto, como la fijaci n de precios, el reparto del mercado o la asignaci n de clientes, o la limitaci n de la producci n o la innovaci n.

535. Cualquier evaluaci n de los efectos se llevar a cabo con arreglo a los principios establecidos en la secci n 1.2.5 y en la secci n Efectos restrictivos de la competencia del cap tulo anterior de las presentes Directrices correspondiente al tipo particular de acuerdo horizontal[372]. Al evaluar los efectos de un acuerdo de sostenibilidad deben tenerse en cuenta, en particular, los siguientes factores: el poder de mercado de las partes que participan en el acuerdo; el grado en que el acuerdo limita la independencia decisoria de las partes en relaci n con los principales par metros de competencia; la cobertura del mercado del acuerdo; la medida en que se intercambia informaci n comercial confidencial en el contexto del acuerdo; y si el acuerdo da lugar a un aumento apreciable de los precios o a una reducci n apreciable de la producci n, la variedad, la calidad o la innovaci n.

536. Los acuerdos de sostenibilidad que restringen la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1, ya sea por objeto o por efecto, pueden seguir benefici ndose de la excepci n prevista en el art culo 101, apartado 3, si las partes pueden demostrar que se cumplen las cuatro condiciones acumulativas de dicha disposici n (v ase la secci n 9.4).

9.3.2. Acuerdos de estandarizaci n de la sostenibilidad

537. Los acuerdos de estandarizaci n de la sostenibilidad son una subcategor a de los acuerdos de sostenibilidad. Su conformidad con el art culo 101 se evaluar con arreglo a los principios siguientes.

9.3.2.1. Definici n y caracter sticas

538. Con el fin de contribuir al desarrollo sostenible, es posible que los competidores deseen acordar la eliminaci n gradual, la retirada o, en algunos casos, la sustituci n de productos (por ejemplo, los pl sticos o los combustibles f siles, como el petr leo y el carb n) y procesos (por ejemplo, la producci n de acero con carb n) no sostenibles por otros sostenibles. Los competidores tambi n pueden querer acordar la armonizaci n de los materiales de envasado para facilitar el reciclado o de los tama os de los envases (y, por tanto, el contenido de los productos) para reducir los residuos. Es posible que deseen aceptar comprar nicamente insumos de producci n que se hayan fabricado de manera sostenible. Del mismo modo, es posible que deseen acordar ciertas normas para mejorar el bienestar animal (por ejemplo, normas para proporcionar a los animales m s espacio y mejores condiciones de vida). A estos efectos, los competidores pueden acordar adoptar y cumplir determinados est ndares de sostenibilidad. En este cap tulo, dichos acuerdos se denominan acuerdos de estandarizaci n de la sostenibilidad o est ndares de sostenibilidad . Sin embargo, a efectos de las presentes Directrices, los acuerdos entre competidores que limitan la producci n de las empresas participantes de los productos afectados por el acuerdo no se consideran acuerdos de estandarizaci n de la sostenibilidad.

539. Los acuerdos de estandarizaci n de la sostenibilidad se utilizan para especificar los requisitos que los productores, procesadores, distribuidores, minoristas o proveedores de servicios de una cadena de suministro tienen que cumplir en relaci n con una amplia gama de m tricas de sostenibilidad, como los impactos medioambientales de la producci n[373]. Los acuerdos de estandarizaci n de la sostenibilidad suelen proporcionar normas, directrices o caracter sticas para los productos y los procesos en relaci n con dichos par metros de sostenibilidad y a veces se denominan sistemas de sostenibilidad. Suelen ser iniciativas privadas y pueden ir desde c digos de conducta adoptados por las empresas, hasta normas impulsadas por organizaciones de la sociedad civil e iniciativas de m ltiples partes interesadas en las que participan empresas de toda la cadena de valor[374]. Las presentes Directrices solo abarcan los est ndares de sostenibilidad elaborados por los competidores o en los que estos participan, como las marcas o etiquetas de calidad.

540. Los acuerdos de estandarizaci n de la sostenibilidad presentan similitudes con los acuerdos de estandarizaci n contemplados en el cap tulo 7, y las orientaciones que figuran en dicho cap tulo contienen explicaciones adicionales sobre algunas de las condiciones establecidas en la secci n 9.3.2.4. Sin embargo, los acuerdos de estandarizaci n de la sostenibilidad tambi n tienen caracter sticas espec ficas.

541. En primer lugar, la adopci n de un est ndar de sostenibilidad puede dar lugar a la creaci n de una etiqueta, logotipo o marca para los productos que cumplan ciertos requisitos m nimos. El uso de tales etiquetas, logotipos o marcas obliga en principio a los adoptantes a cumplir dichos requisitos y, si dejan de hacerlo, pierden el derecho a utilizar la etiqueta, el logotipo o la marca comercial.

542. En segundo lugar, el coste de respetar y cumplir un est ndar de sostenibilidad puede ser elevado, especialmente si ello requiere cambios en los procesos de producci n o distribuci n existentes. Por lo tanto, atenerse a un est ndar de sostenibilidad puede dar lugar a un aumento de los costes de producci n o distribuci n y, por consiguiente, a un aumento del precio de los productos vendidos por las partes.

543. En tercer lugar, a diferencia de los est ndares t cnicos, que garantizan la interoperabilidad y fomentan la competencia entre tecnolog as desarrolladas por diferentes empresas en el proceso de desarrollo de est ndares, las cuestiones de interoperabilidad y compatibilidad entre tecnolog as son, por lo general, menos pertinentes para los est ndares de sostenibilidad.

544. En cuarto lugar, muchos est ndares de sostenibilidad se basan en el proceso, la gesti n o el rendimiento. Esto significa que, a diferencia de muchos est ndares t cnicos, los est ndares de sostenibilidad a menudo solo especifican un objetivo que debe alcanzarse sin imponer tecnolog as o m todos de producci n espec ficos para alcanzar el objetivo. Aquellos que adoptan estos est ndares de sostenibilidad pueden comprometerse con el objetivo, pero siguen siendo libres de decidir sobre el uso de una tecnolog a o un m todo de producci n concretos para alcanzar el objetivo.

9.3.2.2. Principales problemas de competencia

545. Los acuerdos de estandarizaci n de la sostenibilidad a menudo tienen efectos positivos en la competencia. Pueden contribuir al desarrollo sostenible permitiendo el desarrollo de nuevos productos o mercados, aumentando la calidad de los productos o mejorando las condiciones de suministro o distribuci n. En particular, al proporcionar informaci n sobre cuestiones de sostenibilidad (por ejemplo, a trav s de etiquetas), los est ndares de sostenibilidad capacitan a los consumidores para tomar decisiones de compra con conocimiento de causa y, por tanto, desempe an un papel en el desarrollo de mercados de productos sostenibles. Por ltimo, los est ndares de sostenibilidad tambi n pueden igualar las condiciones entre los productores que est n sujetos a requisitos reglamentarios diferentes.

546. Sin embargo, en algunas circunstancias, los est ndares de sostenibilidad pueden restringir la competencia. Esto puede ocurrir de tres maneras en particular: mediante la coordinaci n de precios, la exclusi n de est ndares alternativos y la eliminaci n o discriminaci n de determinados competidores[375].

9.3.2.3. Restricci n de la competencia por el objeto

547. Los est ndares de sostenibilidad que se usan para ocultar la fijaci n de precios, la asignaci n de mercados o clientes, las limitaciones de la producci n o las limitaciones de la calidad o la innovaci n, restringen la competencia por el objeto.

548. En particular, un acuerdo entre competidores sobre c mo repercutir a los clientes el aumento de los costes resultante de la adopci n de un est ndar de sostenibilidad en forma de aumento de los precios de venta o para fijar los precios de los productos que incorporan el est ndar restringe la competencia por el objeto. Del mismo modo, un acuerdo entre las partes del est ndar de sostenibilidad para presionar directamente a terceros competidores para que se abstengan de comercializar productos que no cumplan dicho est ndar restringe la competencia por el objeto. Lo mismo se aplica a los acuerdos entre competidores para limitar el desarrollo tecnol gico a los est ndares m nimos de sostenibilidad exigidas por la ley, en lugar de cooperar para lograr objetivos medioambientales m s ambiciosos[376].

9.3.2.4. Efectos restrictivos de la competencia

a) Salvaguardia regulatoria blanda

549. Es poco probable que los acuerdos de estandarizaci n de la sostenibilidad produzcan efectos negativos apreciables sobre la competencia siempre que se cumplan las seis condiciones acumulativas siguientes[377]:

550. Estas condiciones garantizan que el est ndar de sostenibilidad no d lugar a una restricci n apreciable de la competencia (por ejemplo, eliminando del mercado variantes de productos menos costosas). Asimismo, las condiciones garantizan que el est ndar no excluya est ndares alternativos, ni elimine o discrimine a otras empresas y garantizan un acceso efectivo al mismo. La condici n de no intercambiar informaci n comercial confidencial innecesaria garantiza que los intercambios de informaci n se limiten a lo necesario y proporcionado al procedimiento de determinaci n de est ndares y que no se utilicen para facilitar la colusi n o restringir la competencia entre las partes.

551. Como se ha mencionado en el apartado 542, los est ndares de sostenibilidad a menudo dan lugar a un aumento de los precios. No obstante, cuando el est ndar sea adoptado por empresas que representen una parte significativa del mercado, puede permitir a las empresas mantener el nivel de precios anterior o aplicar solo un aumento de precios insignificante. Esto ser especialmente pertinente cuando el producto cubierto por el est ndar de sostenibilidad solo represente un peque o coste de los insumos para el producto.

552. El incumplimiento de una o varias de las condiciones de la salvaguardia regulatoria blanda no crea una presunci n de que el acuerdo de estandarizaci n de la sostenibilidad restringe la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1. No obstante, si no se cumplen una o varias de estas condiciones, es necesario llevar a cabo una evaluaci n individual del acuerdo con arreglo al art culo 101. Existen diferentes modelos para la fijaci n de est ndares, y las empresas tienen libertad para acordar normas y procedimientos que no infrinjan las normas de competencia, aunque puedan diferir de los descritos en el apartado 549 anterior.

553. Es m s probable que un acuerdo de estandarizaci n de la sostenibilidad promueva la consecuci n de un objetivo de sostenibilidad si prev un mecanismo o un sistema de supervisi n para garantizar que las empresas que adoptan el est ndar de sostenibilidad cumplen los requisitos del est ndar[385].

b) Evaluaci n con arreglo al art culo 101, apartado 1, fuera de la salvaguardia regulatoria blanda

554. ara evaluar los efectos de los acuerdos de estandarizaci n de la sostenibilidad que no cumplen las condiciones de la salvaguardia regulatoria blanda, deben tenerse en cuenta los factores enumerados en el apartado 549, as como la capacidad de terceros para participar en el acuerdo.

555. El est ndar de sostenibilidad todav a puede carecer de efectos contrarios a la competencia apreciables porque existe suficiente competencia de etiquetas o est ndares de sostenibilidad alternativos o de productos producidos y distribuidos al margen de cualquier etiqueta o est ndar de sostenibilidad. Incluso si la cobertura de mercado del acuerdo de estandarizaci n de la sostenibilidad es significativa, la restricci n ejercida por la competencia potencial puede seguir siendo suficiente, en particular en los casos en los que el acuerdo de estandarizaci n de la sostenibilidad se limita a establecer una etiqueta, dejando a las empresas participantes libertad para operar tambi n al margen de la etiqueta. De ser as , los consumidores tienen la posibilidad de comprar productos que lleven la etiqueta, o productos, posiblemente fabricados por las mismas empresas, que no se ajusten a la etiqueta, por lo que es poco probable que se restrinja la competencia[386]. En los casos en que un acuerdo de estandarizaci n de la sostenibilidad pueda dar lugar a un aumento significativo del precio o a una reducci n de la producci n, la variedad de productos, la calidad o la innovaci n, el acuerdo podr , no obstante, cumplir las condiciones del art culo 101, apartado 3.

9.4. Evaluaci n de los acuerdos de sostenibilidad con arreglo al art culo 101, apartado 3

556. Un acuerdo de sostenibilidad que restrinja la competencia en el sentido del art culo 101, apartado 1, puede beneficiarse de la excepci n prevista en el art culo 101, apartado 3, si las partes del acuerdo pueden demostrar que se cumplen las cuatro condiciones acumulativas de dicha disposici n.

9.4.1. Mejoras de eficiencia

557. La primera condici n del art culo 101, apartado 3, exige que el acuerdo en cuesti n contribuya a mejorar la producci n o distribuci n de mercanc as o a promover el progreso t cnico o econ mico. En esencia, exige que el acuerdo contribuya a eficiencias objetivas, entendidas en t rminos generales, en el sentido de que abarquen no solo las reducciones de los costes de producci n y distribuci n, sino tambi n los aumentos de la variedad y la calidad de los productos, las mejoras en los procesos de producci n o distribuci n y el aumento de la innovaci n[387]. Por lo tanto, permite tener en cuenta una amplia gama de beneficios para la sostenibilidad derivados del uso de determinados ingredientes, tecnolog as y procesos de producci n.

558. Entre los ejemplos de eficiencia que pueden generar los acuerdos de sostenibilidad cabe citar el uso de tecnolog as de producci n o distribuci n menos contaminantes, la mejora de las condiciones de producci n y distribuci n, una infraestructura m s resiliente y productos de mejor calidad. Los acuerdos de sostenibilidad tambi n pueden reducir las perturbaciones de la cadena de suministro, acortar el tiempo necesario para introducir productos sostenibles en el mercado y permitir a los consumidores tomar decisiones de compra con conocimiento de causa facilitando la comparaci n de los productos. Estas mejoras de eficiencia pueden contribuir a un mercado interior resiliente.

559. Estas eficiencias no pueden suponerse sin m s; deber n poder probarse[388]. Tambi n deben ser objetivas, concretas y verificables[389]. Por ejemplo, si la eficacia reivindicada consiste en una mejora del producto, las partes deben poder demostrar las caracter sticas exactas de dicha mejora. Si la eficiencia alegada es la reducci n de la contaminaci n del agua, las partes deben explicar c mo contribuye exactamente el acuerdo a la reducci n de la contaminaci n del agua y proporcionar una estimaci n de la magnitud del beneficio alegado[390].

9.4.2. Car cter indispensable

560. A efectos de las presentes Directrices, conviene abordar la tercera condici n prevista en el art culo 101, apartado 3, (car cter indispensable), antes de la segunda condici n (participaci n equitativa de los consumidores). La raz n es que el an lisis de la participaci n equitativa de los consumidores no debe incluir los efectos de ninguna restricci n que no cumpla la condici n de car cter de indispensable y que, por tanto, est prohibida por el art culo 101[391].

561. Seg n la tercera condici n del art culo 101, apartado 3, el acuerdo restrictivo no debe imponer restricciones de la competencia que no sean indispensables para alcanzar los beneficios generados por el mismo. Para cumplir este requisito, las partes deben poder demostrar que su acuerdo como tal, as como cada una de las restricciones de la competencia que implica, son razonablemente necesarios para que se materialicen los beneficios en materia de sostenibilidad alegados y que no existen otros medios econ micamente viables y menos restrictivos para alcanzar esos beneficios[392].

562. En principio, cada empresa debe decidir por s misma c mo lograr los beneficios en materia de sostenibilidad y, en la medida en que los consumidores valoren estos beneficios, el mercado recompensar las buenas decisiones y castigar las malas. Cuando hay demanda de productos sostenibles, por lo general, los acuerdos de cooperaci n no son indispensables para alcanzar los beneficios en materia de sostenibilidad. Sin embargo, pueden ser indispensables para alcanzar un objetivo de sostenibilidad de una manera m s rentable o m s r pida[393].

563. Un acuerdo de sostenibilidad puede ser indispensable en los casos en que las partes puedan demostrar que a los consumidores del mercado de referencia les resulta dif cil, por ejemplo debido a la falta de conocimientos o informaci n suficientes sobre el producto o las consecuencias de su uso, para evaluar objetivamente si los beneficios que obtendr n del acuerdo de sostenibilidad compensan los perjuicios que sufrir n a causa del mismo y que, en consecuencia, sobrestiman la magnitud de los efectos negativos inmediatos. Por ejemplo, los fabricantes de bienes de consumo que se mueven r pidamente suelen utilizar grandes envases porque los consumidores perciben que grande es mejor. Si los fabricantes reducen el exceso de envase manteniendo el mismo contenido, los consumidores no sufrir n ning n perjuicio, aunque pueden percibir el envase m s peque o como una reducci n de la cantidad (v ase el ejemplo 1 del punto 599). Del mismo modo, es posible que los consumidores no aprecien el valor de los beneficios futuros en forma de mejora de la calidad o innovaci n cuando el efecto inmediato del acuerdo sea un aumento del precio del producto[394].

564. Las externalidades negativas u otras deficiencias del mercado se abordan a menudo a trav s de la pol tica p blica y la regulaci n. Estas medidas p blicas suelen requerir la actuaci n de todas las partes implicadas, a fin de garantizar unos resultados de mercado eficientes haciendo que los ciudadanos y las empresas sean responsables de las consecuencias para la sostenibilidad de sus decisiones o acciones individuales[395]. Por lo tanto, cuando el Derecho de la Uni n o nacional exija a las empresas el cumplimiento de obligaciones espec ficas que tengan un objetivo de sostenibilidad, los acuerdos de cooperaci n y las restricciones que conllevan no pueden considerarse indispensables para garantizar el cumplimiento de la obligaci n impuesta, dado que el legislador ya ha decidido que cada empresa debe cumplir individualmente la obligaci n en cuesti n[396].

565. Sin embargo, incluso cuando existe regulaci n, los acuerdos pueden seguir siendo indispensables para la consecuci n de beneficios en materia de sostenibilidad en situaciones espec ficas. En primer lugar, este puede ser el caso si la regulaci n no aborda todos los aspectos de una deficiencia del mercado, dejando un margen residual para los acuerdos de cooperaci n. Por ejemplo, cuando las empresas suscriben un acuerdo de sostenibilidad para alcanzar un nivel de sostenibilidad sustancialmente superior al establecido por la normativa. En segundo lugar, los acuerdos de cooperaci n pueden ser indispensables para alcanzar el objetivo de manera m s rentable o r pida, siempre que la normativa pertinente deje margen para que las empresas lleguen a un acuerdo al respecto y, al hacerlo, respeten todos los requisitos del Reglamento.

566. Puede haber otros casos en los que, debido a externalidades negativas u otros fallos del mercado, los beneficios de la sostenibilidad no puedan lograrse mediante la libre interacci n de las fuerzas del mercado, o puedan conseguirse de forma m s rentable mediante la cooperaci n entre empresas. Por ejemplo, puede ser necesario un acuerdo de sostenibilidad (en una fase inicial) para evitar el parasitismo en las inversiones necesarias para promover un producto sostenible y proporcionar informaci n a los consumidores (superando las denominadas desventajas del pionero )[397].

567. En este contexto, tambi n puede ser necesario un acuerdo restrictivo para lograr econom as de escala, en particular para alcanzar una escala suficiente para cubrir los costes fijos de la creaci n, el funcionamiento y el seguimiento de la etiqueta o el est ndar de sostenibilidad. Las restricciones tambi n pueden resultar indispensables a fin de alinear los incentivos de las partes y garantizar que estas concentren sus esfuerzos en la aplicaci n del acuerdo[398]. Si el acuerdo obliga a las partes a no operar al margen de la etiqueta o el est ndar, tienen que poder demostrar por qu el mero establecimiento de una etiqueta o est ndar no basta para obtener eficiencias. Por lo general, basta con que el acuerdo defina el est ndar de sostenibilidad como est ndar m nimo com n, dejando as margen para que las empresas participantes apliquen libre e individualmente est ndares de sostenibilidad m s elevados.

568. Por regla general, las obligaciones impuestas por los acuerdos de sostenibilidad no deben ir m s all de lo necesario para alcanzar el objetivo del acuerdo.

9.4.3. Beneficio para los consumidores

569. La segunda condici n del art culo 101, apartado 3 exige que los usuarios reciban una participaci n equitativa de los beneficios alegados. El concepto de consumidores abarca a todos los consumidores directos e indirectos de los productos cubiertos por el acuerdo[399]. Los consumidores reciben una participaci n equitativa de los beneficios cuando los beneficios derivados del acuerdo compensan el perjuicio causado por el acuerdo, de modo que la incidencia global sobre los consumidores en el mercado pertinente es al menos neutra[400]. Por lo tanto, los beneficios de sostenibilidad que resulten de un acuerdo deben recaer en los consumidores de los productos cubiertos por dicho acuerdo.

570. Puede haber casos en los que el perjuicio para la competencia sea claramente insignificante en comparaci n con los beneficios potenciales para los consumidores del mercado de referencia, obviando la necesidad de una evaluaci n detallada. Por el contrario, en muchos casos, puede resultar obvio que los beneficios de sostenibilidad alegados no benefician a los consumidores del mercado de referencia o que no ser an lo suficientemente importantes como para compensar el perjuicio sufrido por dichos consumidores. Sin embargo, tambi n puede haber casos en los que no pueda evitarse una evaluaci n detallada.

9.4.3.1. Beneficios individuales del valor de uso

571. Los beneficios para los consumidores suelen derivarse del consumo o del uso de los productos cubiertos por el acuerdo evaluado. Estos beneficios pueden adoptar la forma de una mejora de la calidad del producto o de la variedad del producto como resultado de las eficiencias cualitativas, o adoptar la forma de una disminuci n del precio como resultado de las eficiencias de costes. Estos beneficios tambi n pueden derivarse del consumo de un producto sostenible del mismo modo que del consumo de cualquier otro producto. Asimismo, pueden denominarse beneficios individuales del valor de uso , ya que se derivan del uso del producto y mejoran directamente la experiencia de los consumidores con el producto en cuesti n.

572. Por ejemplo, las hortalizas cultivadas con abonos org nicos pueden tener mejor sabor y/o ser m s sanas para los consumidores que las hortalizas producidas con abonos no org nicos. Del mismo modo, sustituir el pl stico de ciertos productos por materiales m s duraderos puede aumentar la longevidad de los productos en cuesti n. En estas circunstancias, los consumidores disfrutan de una mayor calidad por el simple hecho de consumir el producto en cuesti n. Se trata de eficiencias cualitativas t picas que puede aportar un acuerdo restrictivo y que pueden compensar el perjuicio causado por un aumento del precio (por ejemplo, debido al uso acordado de materiales sostenibles m s caros), o por una reducci n de la capacidad de elecci n (por ejemplo, debido a un acuerdo para no utilizar un insumo no sostenible). Si los beneficios son lo suficientemente significativos como para compensar el perjuicio causado por el aumento de los precios o la reducci n de la elecci n, estos compensar n a los consumidores perjudicados por el acuerdo y, por tanto, cumplir n la segunda condici n del art culo 101, apartado 3.

573. En los ejemplos anteriores, adem s de los beneficios del valor de uso individual, los acuerdos en cuesti n pueden generar efectos positivos externos a los consumidores (externalidades positivas). Existen externalidades positivas cuando se reducen las externalidades negativas, como la contaminaci n, la erosi n del suelo, etc. Estas externalidades positivas, que pueden beneficiar a la sociedad hoy o en el futuro, podr an no haber sido posibles en ausencia del acuerdo restrictivo en cuesti n. Estas externalidades positivas son distintas de los beneficios individuales del valor de uso de que disfrutan los consumidores en el mercado de referencia (v ase la secci n 9.4.3.3).

574. Los acuerdos destinados a reducir los envases tambi n pueden reducir los costes de producci n y distribuci n y, en ltima instancia, el precio del producto. Por ejemplo, un acuerdo entre competidores para suministrar detergente l quido de forma concentrada en botellas m s peque as puede reducir los costes de materiales, transporte y almacenamiento. Del mismo modo, los acuerdos para compartir infraestructuras o servicios de transporte de distribuci n entre competidores pueden reducir los costes de las partes y, por tanto, el precio del producto final. El perjuicio resultante de tales acuerdos puede consistir en una menor capacidad de elecci n para los consumidores o en una menor calidad del producto, pero el beneficio del precio m s bajo puede compensar dicho perjuicio[401]. Los mismos acuerdos tambi n pueden tener externalidades positivas consistentes en un impacto negativo reducido en el medio ambiente (v ase la secci n 9.4.3.3).

9.4.3.2. Beneficios individuales del valor de no uso

575. Los beneficios para los consumidores de los acuerdos de sostenibilidad pueden consistir no solo en beneficios directos del uso de un producto sostenible, sino tambi n en beneficios indirectos, derivados de la apreciaci n por parte de los consumidores del impacto de su consumo sostenible en los dem s. En concreto, algunos consumidores pueden valorar m s el consumo de un producto sostenible que el consumo de un producto no sostenible porque el producto sostenible tiene menos impacto negativo sobre los dem s.

576. Por ejemplo, los consumidores pueden optar por un l quido de limpieza concreto no porque limpie mejor, sino porque contamine menos el agua. Del mismo modo, los consumidores pueden estar dispuestos a pagar un precio m s elevado por un mueble fabricado a partir de madera cultivada de forma sostenible no por la mejor calidad del mueble, sino porque quieren detener la desforestaci n y la p rdida de h bitats naturales. En la misma l nea, los conductores pueden optar por utilizar un combustible m s caro no porque sea de mayor calidad y mejor para sus veh culos, sino porque contamina menos.

577. En estos casos, la experiencia del consumidor con el producto no mejora directamente. No obstante, los consumidores pueden estar dispuestos a pagar un precio m s alto por un producto sostenible o a limitar su elecci n de productos (no comprando variantes no sostenibles) para beneficiar a la sociedad o a las generaciones futuras. Por lo tanto, los beneficios indirectos del valor de no uso recaen en los consumidores del mercado de referencia a trav s de su valoraci n individual del efecto en los dem s, incluidos los no usuarios ajenos al mercado de referencia.

578. Los consumidores que est n dispuestos a pagar m s por estos productos pueden percibir que son de mayor calidad, precisamente debido a las ventajas para los dem s. Desde una perspectiva econ mica, estos beneficios cualitativos indirectos no difieren de los beneficios de mejora de la calidad que aumentan el valor de uso directo de un producto, tal y como se expone en la secci n 9.4.3.1. Estos beneficios indirectos, no relacionados con el valor de uso, pueden medirse en algunos casos investigando la disposici n a pagar de los consumidores, por ejemplo, mediante encuestas a los clientes[402].

579. Puede haber una diferencia entre lo que los consumidores declaran que son sus preferencias y lo que su comportamiento de compra muestra que son sus preferencias reales. Esto puede indicar que las preferencias declaradas por los consumidores sobrestiman o subestiman sus verdaderas preferencias. Para mitigar estos sesgos, que a menudo se derivan de preguntas hipot ticas de las encuestas a los consumidores, dichas encuestas deben proporcionar un contexto adecuado. Adem s, las preguntas planteadas deben tener en cuenta las normas sociales, los conocimientos y h bitos de consumo y las expectativas sobre el comportamiento de los dem s.

580. En t rminos m s generales, para cumplir con su carga de la prueba en virtud del art culo 101, apartado 3, las partes de un acuerdo tienen que poder aportar pruebas de las preferencias reales de los consumidores. Las partes deben evitar proyectar sus propias preferencias sobre los consumidores.

581. Para evaluar la disposici n a pagar de los consumidores, no es necesario evaluar la disposici n a pagar de todos y cada uno de los consumidores del mercado de referencia. Basta con que la evaluaci n se base en el efecto global sobre los consumidores del mercado de referencia[403].

9.4.3.3. Beneficios colectivos

582. El punto 9.4.3.2 se refiere a los beneficios individuales del valor de no uso, que se limitan a las opciones voluntarias (altruistas) de los consumidores individuales. Sin embargo, no todas las externalidades negativas pueden subsanarse mediante acciones voluntarias e individuales de los consumidores. Dado que el impacto sobre la sostenibilidad derivado del consumo individual no recae necesariamente en el individuo consumidor sino en un grupo m s amplio, puede ser necesaria una iniciativa conjunta, como un acuerdo de cooperaci n, para internalizar las externalidades negativas y aportar beneficios de sostenibilidad a un sector m s amplio de la sociedad[404]. Por ejemplo, los consumidores pueden no estar dispuestos a pagar un precio m s elevado por un producto producido con una tecnolog a ecol gica pero costosa. Para garantizar que se materializan los beneficios relacionados con el uso de esa tecnolog a, puede ser necesario un acuerdo para eliminar gradualmente la tecnolog a contaminante. Estos beneficios se denominan beneficios colectivos , ya que se producen independientemente de la apreciaci n individual del producto por parte de los consumidores y benefician a un sector m s amplio de la sociedad que s lo a los consumidores del mercado de referencia.

583. Aunque la ponderaci n de los efectos positivos y negativos de los acuerdos restrictivos se realiza normalmente en el mercado de referencia al que se refiere el acuerdo, cuando dos mercados est n relacionados, pueden tenerse en cuenta las eficiencias generadas en mercados separados, siempre que el grupo de consumidores que se ve afectado por la restricci n y que se beneficia de las eficiencias sea sustancialmente el mismo[405].

584. Por analog a, cuando los consumidores del mercado de referencia se solapan sustancialmente con los beneficiarios ajenos al mercado de referencia o forman parte de ellos, los beneficios colectivos para los consumidores del mercado de referencia que se producen fuera de dicho mercado pueden tenerse en cuenta si son lo suficientemente significativos como para compensar a dichos consumidores por el perjuicio sufrido[406].

585. Por ejemplo, los conductores que compran combustibles menos contaminantes tambi n son ciudadanos que se beneficiar an de un aire m s limpio si se utilizaran combustibles menos contaminantes. En la medida en que pueda establecerse un solapamiento sustancial de los consumidores (los conductores en este ejemplo) y los beneficiarios m s amplios (los ciudadanos), los beneficios para la sostenibilidad de un aire m s limpio pueden tenerse en cuenta, siempre que compensen a los consumidores del mercado de referencia por el perjuicio sufrido. A la inversa, los consumidores pueden comprar ropa fabricada con algod n sostenible que reduce el uso de fertilizantes y agua en la tierra donde se cultiva el algod n. Estos beneficios medioambientales podr an, en principio, tenerse en cuenta como beneficios colectivos. Sin embargo, en este caso es poco probable que haya un solapamiento sustancial entre los consumidores de la ropa y los beneficiarios de los beneficios medioambientales, ya que stos s lo se producen en la zona en la que se cultiva el algod n. Por lo tanto, es poco probable que estos beneficios colectivos recaigan en los consumidores del mercado de referencia. Por lo tanto, solo podr an tenerse en cuenta si y en la medida en que los consumidores de prendas de vestir est n dispuestos a pagar m s por prendas de algod n cultivadas de forma sostenible (beneficio individual sin valor, v ase la secci n 9.4.3.2).

586. Para que los beneficios colectivos se materialicen, la cobertura de mercado del acuerdo tendr que ser significativa. Si, por ejemplo, solo dos de cada diez fabricantes de lavadoras aceptan abandonar sus modelos m s contaminantes, es poco probable que el acuerdo pueda evitar el parasitismo (que los fabricantes de lavadoras sigan ofreciendo modelos m s contaminantes) y, por tanto, es poco probable que reduzca suficientemente la contaminaci n, ya que los consumidores interesados podr an pasarse a los modelos contaminantes producidos por los proveedores restantes[407].

587. Para tener en cuenta los beneficios colectivos, las partes del acuerdo deben poder:

a) describir claramente los beneficios alegados y aportar pruebas de que ya se han producido o que es probable que se produzcan[408];

b) definir claramente a los beneficiarios;

c) demostrar que los consumidores del mercado de referencia se solapan sustancialmente con los beneficiarios o forman parte de ellos[409]; y

d) demostrar que la parte de los beneficios colectivos que revierten a los consumidores en el mercado de referencia, en su caso junto con los beneficios de uso individual y de valor de no utilizaci n que corresponden a dichos consumidores, compensa el perjuicio sufrido por dichos consumidores como consecuencia de la restricci n.

588. Las pruebas de beneficios colectivos contenidas en informes de las autoridades p blicas o en informes elaborados por organizaciones acad micas reconocidas pueden tener un valor particular para esta evaluaci n.

589. Cuando no se disponga de datos que permitan un an lisis cuantitativo de los beneficios del acuerdo, podr n tenerse en cuenta otras pruebas, siempre que demuestren un impacto positivo claramente identificable en los consumidores del mercado de referencia, no marginal. Dado que actualmente hay poca experiencia en la medici n y cuantificaci n de los beneficios colectivos, la Comisi n pretende proporcionar m s orientaciones sobre esta cuesti n cuando haya adquirido suficiente experiencia en el tratamiento de casos concretos, lo que puede permitirle desarrollar metodolog as de evaluaci n.

9.4.3.4. Cualquier tipo de beneficios o todos ellos

590. Las partes en los acuerdos de sostenibilidad podr n basarse en cualquiera de los tres tipos de beneficios para los consumidores para justificar su acuerdo con arreglo al art culo 101, apartado 3. La elecci n de los beneficios puede depender de los hechos del caso y de la solidez de las pruebas disponibles. En algunos casos, demostrar nicamente los beneficios del valor de uso individual puede bastar para cumplir las condiciones del art culo 101, apartado 3. En otros casos, pueden bastar pruebas de beneficios individuales de valor de no utilizaci n o de beneficios colectivos. Y en algunos casos las partes pueden demostrar una combinaci n de dos o los tres tipos de beneficios.

591. En algunos casos, puede ser necesario un cierto per odo de tiempo antes de que se materialicen los beneficios. Entre tanto, puede ser que el acuerdo solo tenga efectos negativos. El hecho de que la participaci n de los consumidores en los beneficios se produzca transcurrido cierto intervalo no es en s motivo para descartar la aplicaci n del apartado 3 del art culo 101. Sin embargo, cuanto mayor sea el desfase, mayores deben ser las eficiencias para compensar tambi n la p rdida para los consumidores durante el periodo anterior al traspaso. Al realizar esta evaluaci n, el valor de los beneficios futuros debe descontarse adecuadamente[410].

9.4.4. No eliminaci n de la competencia

592. Con arreglo a la cuarta condici n del art culo 101, apartado 3, el acuerdo no debe ofrecer a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. En esencia, esta condici n garantiza un cierto grado de competencia residual en el mercado o mercados de referencia, independientemente del alcance de los beneficios.

593. Esta ltima condici n puede cumplirse incluso si el acuerdo que restringe la competencia abarca a todo el sector, siempre que las partes del acuerdo sigan compitiendo en rgicamente en al menos un aspecto importante de la competencia. Por ejemplo, si el acuerdo elimina la competencia en materia de calidad o variedad, pero el precio tambi n es un par metro importante de la competencia en la industria en cuesti n, y los precios no est n restringidos, esta condici n a n puede cumplirse.

594. Adem s, si los competidores compiten con una gama de productos diferenciados, todos en el mismo mercado de referencia, la eliminaci n de la competencia en una o m s de las variantes del producto no significa necesariamente que se elimine la competencia en el mercado de referencia.

595. Del mismo modo, si los competidores deciden no utilizar una tecnolog a contaminante concreta o un determinado ingrediente no sostenible en la producci n de sus productos, la competencia no se eliminar si siguen compitiendo en el precio o en la calidad del producto final.

596. Por ltimo, la eliminaci n de la competencia durante un per odo limitado, que no tiene ning n impacto en el desarrollo de la competencia una vez transcurrido este per odo, no es un obst culo para cumplir esta condici n. Por ejemplo, un acuerdo entre competidores para limitar temporalmente la producci n de una variante de un producto, que contenga un ingrediente no sostenible, con el fin de introducir en el mercado un sustituto sostenible del producto, con el objetivo de sensibilizar a los consumidores sobre las caracter sticas del nuevo producto, cumplir , en general, la ltima condici n del art culo 101, apartado 3.

9.5. Participaci n de las autoridades p blicas

597. La participaci n de las autoridades p blicas nacionales o locales en el proceso de celebraci n de acuerdos de sostenibilidad, o el conocimiento por parte de dichas autoridades de la existencia de tales acuerdos, no excluye por s mismo la aplicaci n del art culo 101 a dichos acuerdos. Del mismo modo, si los actos de las autoridades p blicas se limitan a fomentar o facilitar que las empresas participen en acuerdos de sostenibilidad contrarios a la competencia, sin privar a las empresas de su autonom a, dichos acuerdos siguen estando sujetos al art culo 101[411].

598. No obstante, las partes de un acuerdo de sostenibilidad contrario a la competencia no ser n responsables en virtud del art culo 101 si han sido obligadas o requeridas por las autoridades p blicas a celebrar el acuerdo o cuando las autoridades p blicas refuercen el efecto del acuerdo[412].

9.6. Ejemplos

599. Un acuerdo que se beneficia de la salvaguardia regulatoria blanda

600. Un acuerdo que se beneficia de la salvaguardia regulatoria blanda

601. Un acuerdo que no tiene efectos apreciables sobre la competencia

602. Un acuerdo que probablemente no restrinja la competencia con arreglo al art culo 101, apartado 1, o que probablemente cumpla la condici n establecida en el art culo 101, apartado 3.

603. Un acuerdo que restringe la competencia con arreglo al art culo 101, apartado 1, y que cumple las condiciones establecidas en el art culo 101, apartado 3.