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• ​¿Cuándo hay que solicitar el informe contemplado en el artículo 333 de la LCSP a la ONE?

El artículo 333.3 de la LCSP establece que:

“3. La Oficina Nacional de Evaluación, con carácter previo a la licitación de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios a celebrar por los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, así como por otros entes, organismos y entidades dependientes de la Administración General del Estado y de las Corporaciones Locales, evacuará informe preceptivo en los siguientes casos:

a) Cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros y se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario.

b) Las concesiones de obras y concesiones de servicios en las que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, cuando el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento superen un millón de euros.

Asimismo, informará los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato, en los casos previstos en los artículos 270.2 y 290.4 respecto de las concesiones de obras y concesiones de servicios que hayan sido informadas previamente de conformidad con las letras a) y b) anteriores o que, sin haber sido informadas, supongan la incorporación en el contrato de alguno de los elementos previstos en estas, siempre y cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros."

• ¿Qué se entiende por aportación pública a los efectos de solicitar el informe a del artículo 333 de la LCSP a la ONE?

Las aportaciones públicas pueden provenir de la Administración contratante o de otra Administración Pública.

En este segundo caso, se trataría de subvenciones, ayudas o aportaciones públicas procedente de otras Administraciones públicas diferentes de la Administración concedente, que tengan por objeto la actividad del contrato de concesión, y que no hayan sido contempladas en los apartados anteriores. Se reflejarán los importes en la partida de ingresos con detalle anual.

Se considerarán aportaciones públicas tanto las monetarias como aquellas que no sean estrictamente monetarias (como, por ejemplo: gastos asumidos por la Administración como suministros, servicios tales como mantenimiento, limpieza, etc.), las cuales deberán ser valoradas e incluidas en el VEC de acuerdo con el artículo 101.3.e) de la LCSP.

• ¿Quién debe firmar la solicitud de informe a la ONE?

El artículo 8.5 de la Orden HFP/1381/2021, de 9 de diciembre, establece que la solicitud de informe deberá estar firmada electrónicamente mediante cualquiera de los sistemas de firma admitidos por las Administraciones Públicas

Las solicitudes de informe preceptivo, acompañadas de la documentación establecida en el artículo 333 de la LCSP, serán suscritas por el poder adjudicador o entidad contratante, debiendo ser remitidas a la ONE del siguiente modo:

• ​En el caso de órganos, organismos o entidades de la Administración General del Estado a través de la Subsecretaría del Ministerio del que dependa el órgano de contratación del correspondiente contrato o al que estuviera adscrito el ente, organismo o entidad contratante.
• En el caso de órganos, organismos o entidades de las Corporaciones Locales, a través del Alcalde o Presidente de la Corporación Local del que dependa el órgano de contratación del correspondiente contrato o al que estuviera adscrito el ente, organismo o entidad contratante.
• ​En el caso de órganos, organismos o entidades de las Comunidades Autónomas ​que se adhieran a la ONE según lo previsto en el artículo 333.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la petición de informe será suscrita por quien se determine en el instrumento de adhesión previsto en el artículo 12 de la Orden HFP/1381/2021, de 9 de diciembre, por la que se regula la organización y funcionamiento de la Oficina Nacional de Evaluación.

 En el caso de que la persona que presenta la solicitud sea diferente que la que los debe suscribir de acuerdo al anterior listado, se deberá aportar documento que acredite la representación por la que actúa. Igualmente, para que la presentación y el resto de los asuntos de trámite de la solicitud del informe se puedan realizar por persona diferente a la competente para firmar la solicitud, se deberá acreditar la representación para el expediente en particular, mediante un mandato firmado por el solicitante del informe a la ONE.

• ¿En qué momento se debe presentar la solicitud de informe a la ONE?

Según establece el artículo 7.1 de la Orden de la ONE: La ONE evacuará informe preceptivo en los siguientes casos:

• a) Con carácter previo a la​ licitación de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios […] cuando se cumplan los requisitos allí señalados.
• ​b) Con anterioridad a la adopción de los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato en los supuestos recogidos en este apartado.

Por lo tanto, el informe de la ONE debe emitirse antes de que se publique la licitación del contrato de concesión de obras o servicios o se adopte el acuerdo de restablecimiento del equilibrio económico, de lo contrario, la solicitud será inadmitida por extemporánea.

• En el caso de restablecimientos del equilibrio económico del contrato ¿qué régimen transitorio se aplica?

Los acuerdos de restablecimiento del equilibrio económico del contratista deberán estar referidos a contratos iniciados a partir del 2 de abril de 2016. Esta interpretación tiene la justificación siguiente:

Debe entenderse que a los acuerdos de restablecimiento del equilibrio económico les resulta aplicable el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), como uno de los elementos que forman parte de los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos, por lo cual los contratos adjudicados previamente a la entrada en vigor de la LCSP se regirán a este respecto por la normativa anterior.

No obstante, es necesario recordar que en realidad la obligación de solicitar, en su caso, informe preceptivo ONE ya se había introducido en el ordenamiento con anterioridad a la LCSP. En concreto, fue la disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, bajo la rúbrica “Modificación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre", la que en su apartado Doce incorporaba una disposición adicional trigésimo sexta al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en cuyo apartado 3 se preveían los supuestos en los que debía solicitarse el informe de la ONE.

Adicionalmente, para delimitar el momento en el que se produjo la entrada en vigor de esta obligación, es preciso señalar que en la disposición final decimoctava de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, se hacía referencia a que el apartado Doce de la disposición final novena comenzaría su vigencia a los seis meses de la publicación de la norma en el BOE. Dado que la norma se publicó el 2 de octubre de 2015, este precepto entró en vigor el 2 de abril de 2016.

En relación a la interpretación que debe realizarse del inciso del artículo 333.3 de la LCSP, respecto a los restablecimientos que se refieran a licitaciones que sin haber sido informadas por la ONE “…supongan la incorporación en el contrato de alguno de los elementos previstos en estas [letras a) y b)], siempre y cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros", esta Oficina interpreta que se trata de los acuerdos de restablecimiento relativos a contratos de concesión que, aun siendo en su origen susceptibles de solicitud de informe de la ONE desde la perspectiva temporal analizada en el apartado anterior (es decir, de aquellos contratos que se hubieran licitado a partir del 2 de abril de 2016), éste no resultó exigible al no concurrir los requisitos señalados en las letras a) y b) del artículo 333.3 de la LCSP, cuando, sin embargo, dichos requisitos ahora sí se incorporan en el propio acuerdo de restablecimiento que se proyecta, incurriendo con ello en la obligación de solicitar el informe a la ONE.

• ​¿Deben ser definitivos los documentos que se presenten junto a la solicitud de informe a la ONE?

De acuerdo con el artículo 8.2. a) de la Orden HFP/1381/2021, de 9 de diciembre, por la que se regula la organización y funcionamiento de la Oficina Nacional de Evaluación (ONE), la solicitud de informe deberá acompañarse, entre otros documentos, de:

“2.º Estudio de viabilidad o, en su caso, estudio de viabilidad económico-financiera incorporado al expediente de conformidad con los artículos 247 y 285 de la LCSP, que incluirá un cuadro que refleje todos los flujos de caja esperados, incluyendo los ingresos, ayudas, inversiones y gastos previstos a lo largo del período de duración del contrato, y con ello el valor actual neto calculado en base a la tasa de descuento establecida, definiendo la rentabilidad esperada del proyecto. En dicho estudio se incluirá el análisis de la demanda y demás elementos de sostenibilidad del proyecto.

 3.º Propuesta de pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas.

 4.º Informe del servicio jurídico de los pliegos de cláusulas administrativas particulares."

En definitiva, el estudio de viabilidad o estudio de viabilidad económico-financiera que se remita a esta Oficina deberá ser definitivo, una vez se haya sometido a información pública, y estar aprobado, considerando, en su caso, las alegaciones presentadas en dicho trámite de información pública. Por su parte, las propuestas de los pliegos que regirán el contrato deben ser también definitivas y estar informadas por el servicio jurídico correspondiente.

• ¿En qué formato deben estar los documentos que se remiten a la ONE?

La documentación que la acompañe deberá remitirse en formato electrónico reutilizable, que facilite el análisis y comprobación de los datos de forma operativa.

En este sentido, que la documentación deba remitirse en formato electrónico reutilizable quiere decir que, si en los estudios y documentos aportados existieran hojas de cálculo, cuadros que contengan datos u otros formatos de datos, que se hayan incorporado como imagen o formato similar a documentos tipo PDF o similar, deberán aportarse las hojas de cálculo o documentos originales con el fin de poder verificar la trazabilidad de los datos que contienen, así como el origen de los mismos.

• ¿Debe incluirse una partida de beneficio industrial en la estructura de costes concesionales?

En el caso de los contratos de concesión de servicios, la Oficina sistemáticamente extrae la partida de beneficio industrial de la estructura de costes de la concesión, por entender que la rentabilidad debe de evaluarse como diferencia del flujo de ingresos y pagos en cada uno de los años del período de duración del proyecto y no como una partida implícita en los costes.

Particularmente, para el cálculo del periodo de recuperación de la inversión no se debe considerar la partida de beneficio industrial en la estructura de costes puesto que ésta podría desvirtuar el análisis de rentabilidad del proyecto, la transferencia de riesgo operacional y el mencionado cálculo del periodo de recuperación de la inversión.

• ¿Cuánto tarda la ONE en emitir su informe?

De acuerdo al art.333.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, el plazo de emisión de los informes preceptivos solicitados a la ONE es de 30 días hábiles. (Artículo modificado por La Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 24 de diciembre, en su disposición final vigésima séptima, apartado 12, da nueva redacción al artículo 333 de la LCSP).

No obstante, dicho artículo y el art.8 de la Orden HFP/1381/2021, de 9 de diciembre, por la que se regula la organización y funcionamiento de la ONE, recoge la posibilidad de que si el expediente no está completo, o si es preciso aclaraciones adicionales, la ONE lo requiera, dando un plazo de diez días hábiles para remitir dicha información adicional, volviendo a contar el plazo de 30 días hábiles para emitir el informe desde el momento en que se reciba dicha documentación solicitada.

• Reducción de plazos para emisión del informe de la ONE.

El artículo 333.5 de la LCSP y el artículo 10.1 de la Orden ONE, ofrecen la posibilidad de que el plazo de 30 días hábiles para emitir el informe de la ONE, se reduzca a la mitad (15 días hábiles), siempre que se justifiquen en la solicitud las razones de urgencia. No obstante, el artículo 10.1 de la Orden ONE, condiciona la posibilidad de solicitar dicho plazo de urgencia a que la tramitación del expediente también haya sido declarada de urgencia.

La aplicación del plazo de urgencia será acordada por el vocal responsable de la DAECC, tomando en consideración la complejidad del expediente en cuestión.

• ¿Hay que volver a solicitar informe a la ONE si se producen cambios antes de la licitación en un expediente ya informado?

Según el artículo 333 de la LCSP y el desarrollo del mismo mediante la Orden de la ONE, en su artículo 10.1 párrafo segundo: “Los informes vendrán referidos a la documentación facilitada por el solicitante, por lo que cualquier modificación sustantiva que pudiera producirse con posterioridad en el expediente, con carácter previo a la licitación del contrato de concesión, requerirán una nueva solicitud de informe"

Por ejemplo, una modificación de los costes/ingresos y la estructura económica recogida en el estudio de viabilidad es susceptible de afectar al objetivo que busca el informe de la ONE, es decir, la evaluación de la rentabilidad del proyecto, obtenida en función del valor de inversión, ayudas otorgadas, flujos de caja descontados… y la razonabilidad de esta en función al riesgo asumido.

Si dicha modificación sustantiva se produjera antes de la emisión del informe de la ONE, será necesario realizar un desistimiento de la solicitud inicial y proceder a realizar una nueva solicitud de informe.

Excepcionalmente, y aunque no hubiera sido requerida por la ONE, las Administraciones solicitantes del informe preceptivo podrán aportar nueva documentación o información adicional a la solicitud inicial, siempre y cuando no suponga una modificación sustancial de la información o documentación remitida inicialmente.​